El DICTAMEN PERICIAL en el PROCESO de PERTENENCIA

El proceso de pertenencia permite a una persona que ha ocupado una propiedad en calidad de poseedor por el tiempo necesario para que se configure la prescripción adquisitiva, se convierta en dueño de ella. La declaración de pertenencia es un proceso declarativo mediante el cual el demandante solicita al juez que emita sentencia declarando a su favor la pertenencia del bien.

La declaración de pertenencia procede cuando el demandante cree haber adquirido la propiedad del dominio por prescripción. Es decir que para intentar un proceso de pertenencia es requisito que se hayan cumplido las condiciones para que se configure la prescripción adquisitiva del dominio.

La acción de pertenencia no procede contra bienes del estado, como en el caso de los baldíos, y por ello se debe aportar el certificado de libertad y tradición del inmueble del que se pretende la declaración de pertenencia, a fin de verificar la procedencia de la acción (Tomado de gerencie.com).

DICTAMEN PERICIAL.- Toda demanda en un Proceso de Pertenencia, en el Código General del Proceso, requiere que vaya acompañada siempre de un Dictamen de Pertenencia (o USUCAPIÓN), que se denomina de parte.

 

Un perito, auxiliar de la justicia, con las calidades correspondientes, inspeccionará y practicará un Dictamen Pericial, que entre otras investigaciones mínimas deberán consistir en las siguientes: 

1) Identificación del inmueble por sus características, ubicación, linderos generales y especiales y demás circunstancias que lo identifiquen,

2) Determinar si el inmueble inspeccionado es el mismo a que se refiere las pretensiones de la demanda,

3) las mejoras, su antigüedad y valor,

4) si el inmueble se encuentra proveído de servicios públicos domiciliarios, en caso positivo deberán indicarse cuáles,

5) el avalúo del bien.

IMPORTANCIA del CONTENIDO y la EXPRESIÓN LINGUÍSTICA en un DICTAMEN PERICIAL

Uno de los principales retos a nivel científico en el Dictamen Pericial, a la luz de la actual exigencia constitucional, es la EXPRESIÓN LINGUISTICA, mejor conocida como argumentación. 

La argumentación es clave en los puntos críticos referentes a los hechos o materia de la pericia, cuando se hace necesario resaltar la falibilidad de un hecho, o la teoría de las probabilidades propicie la posibilidad de análisis de otras acciones.

Por estas razones, se recomienda al perito que traslade la teoría general de la argumentación a la presentación del Dictamen Pericial, aplique desde el CONTENIDO del Dictamen Pericial, un procedimiento técnico científico de argumentación pericial  escrito, que sea sustentable argumentativamente en la etapa de juicio, careo, contradicción o sustentación.

Una técnica de argumentación lineal que fortalezca los argumentos del perito y le permita en cada capítulo pericial de argumentación pericial, dar elementos cada vez más sólidos y convincentes relacionados con su  investigación, le aportará los medios periciales para la correcta y próspera intervención en la etapa de sustentación del Dictamen Pericial.

Para llegar a argumentar correctamente, es necesario hacer uso de diversos elementos, entre los cuales se encuentran las formas técnicas de expresión lingüística como el mejor medio metodológico recomendable para la presentación del informe pericial, entendiendo que las formas de expresión lingüística técnica permiten orientar al perito argumentativamente, a responder las preguntas que se le compulsen (en la demanda, a solicitud del juez, durante la etapa de aclaraciones, o directamente en la sustentación, etc.), y le proveerá de elementos técnico científicos para desarrollar de manera profesional el Dictamen Pericial, y a su vez respaldar argumentativamente el contra examen que se le efectúe presencial o virtualmente.

La clave en la configuración programática del Dictamen Pericial, primero, y de la intervención posterior del perito en la etapa de sustentación, no se encuentra en su capacidad de memorización, ni su talento oratorio, sino en sus cualidades argumentativas teórico prácticas, y una formación profesional sólida, permitiendo concluir que en la investigación pericial, no predomina el instinto sobre el raciocinio, sino que se investigan y analizan los hechos y conclusiones del Dictamen Pericial, por medio de la ciencia. 

(Ideas tomadas del Libro EL PERITO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, Dr. ELISEO LÁZARO RUIZ, Editorial Flores, 2017)

El DICTAMEN PERICIAL y la REFORMA LEY 2080 de 2021

La Ley 2080 del 25 de enero de 2021, REFORMA el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -LEY 1437 DE 2011- CPACA-, en los siguientes aspectos pertinentes al Dictamen Pericial, así: 

Artículo 54.- Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso.

Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código.

El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez. Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso.

Artículo 55.- Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso.

En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba. 

Rendido el dictamen pericial, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen. 

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen. En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo. El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud. 

Parágrafo. En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso.

Artículo 58.- Reglas especiales para las entidades públicas:

1. Para aportar el dictamen pericial o contradecirlo en los casos previstos en la ley, se faculta a las entidades públicas para que mediante contratación directa seleccionen los expertos que atenderán la prueba pericial requerida en un proceso judicial. Esta pericia también podrá ser contratada durante las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005. Con el mismo fin se podrán contratar asesorías técnicas.

2. Cuando la experticia sea rendida por una entidad pública el juez deberá ordenar honorarios a favor de esta.

DICTAMEN PERICIAL: CONTRADICCIÓN al DICTAMEN PERICIAL

La prueba pericial o dictamen pericial se encuentra consagrada en el artículo 226 del código general del proceso, que en el inciso primero señala para qué sirve el dictamen pericial:

«La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.»

El DICTAMEN PERICIAL puede ser pedido por cualquiera de las partes o decretada de oficio por el Juez cuando este así lo considere necesario. Al DICTAMEN PERICIAL se recurre cuando el tema en discusión, es materia que requiere la opinión de un experto.

Una de las condiciones que debe cumplir el DICTAMEN PERICIAL es que debe ser claro, preciso y detallado, es decir, que no debe ser confuso para que pueda ser entendido por el Juez, siendo preciso en cuanto al tema del DICTAMEN PERICIAL y detallado en lo relacionado con el tema objeto del dictamen. Adicionalmente, en su contenido se deben expresar los fundamentos técnico científicos que condujeron a las conclusiones finales del dictamen.

La Corte Constitucional se ha referido a la CONTRADICCIÓN al DICTAMEN PERICIAL en los siguientes términos, en la sentencia C- 124 del 2011:

«La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.  En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso.  Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.»

Señalando la Corte constitucional, que el DICTAMEN PERICIAL, como todo medio de prueba, puede ser controvertido (sometido a CONTRADICCIÓN) por las partes cuando no están de acuerdo con este.

CONTRATO ESTATAL: Condiciones para que exista DESEQUILIBRIO ECONÓMICO

En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado recordó los supuestos que se deben tener en cuenta para la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico (desequilibrio económico) de un contrato estatal de obra. 

Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que se deben cumplir:

1. El alcance e importancia del principio de buena fe contractual y 
2. La oportunidad en tiempo de reclamación en materia contractual.

PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL.-  Este elemento siempre tiene que ir de la mano con el principio de planeación contractual. Así las cosas, los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 

El alto tribunal fue reiterativo al señalar que en materia de contratación estatal, la buena fe es objetiva, es decir que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato, (…) “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”. 

No se puede olvidar que el interés de la otra parte contractual también debe cumplirse, y este fin depende, en gran medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia de cada una de las partes, aseguró la Sección Tercera.

OPORTUNIDAD DE RECLAMACIÓN.- Se recuerda que dentro del libelo procesal se debe demostrar: (i) un menoscabo económico grave y anormal y (ii) Que la presentación de las reclamaciones se haya surtido en la oportunidad pertinente. 

Ello quiere decir que dentro del proceso se logre demostrar que el contratista reclamó a la administración o manifestó su inconformidad y dejó constancia de ello dentro de la ejecución del contrato y en el momento en el que consideró que se estaba quebrantando su utilidad económica.

Por otra parte, si el contratista firma las prórrogas y ampliaciones en tiempo, se presume que las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas.

Ahora bien, tratándose de adiciones en dinero, la Sala manifestó: “si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes”. 

En caso de que las partes guarden silencio al respecto y no manifiesten oposición alguna se presumirá una subsanación de las diferencias y en caso de no considerarlo así se estaría fomentando una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negóciales.  

Por último, dentro del desequilibrio económico de la liquidación bilateral del contrato estatal, la parte contractual que esté inconforme con las cuentas que se presentan, debe ineludiblemente expresar la causa y los motivos de su inconformismo.

Tomado de ambitojuridico.com

ACCIÓN POPULAR vs ACCIÓN DE GRUPO

La Acción de Grupo es eminentemente indemnizatoria pues ella busca que se repare un daño causado a un conjunto de personas. 

La Acción popular, por su parte, es preventiva, porque su finalidad es evitar que se cause un daño cuando se están vulnerando o violando derechos o intereses colectivos.

La Acción Popular, cuando no logre el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, en caso de haberse causado un daño, puede tornarse indemnizatoria. La indemnización que puede obtenerse en la Acción Popular se le reconoce al colectivo afectado, y no hay indemnización individual, como si existe en la Acción de Grupo.

Principales diferencias entre la Acción de Grupo y la Acción Popular: 

Caducidad: la acción popular no tiene caducidad alguna y solo es necesario para su procedencia que exista amenaza o peligro de vulneración o violación del derecho o derechos e intereses colectivos, mientras que la acción de grupo tiene una caducidad de dos años siguientes a la acusación del daño.

 

Ejecutantes: Para ejercer una acción de grupo se requiere un conjunto de 20 personas que se les haya causado el daño por las mismas causas o circunstancias, y en cuanto de la acción popular se trata, una sola persona puede interponerla sin necesidad que se tenga que identificar un grupo de personas. 

Presentación: Las acciones de grupo deben ser presentadas por intermedio de abogado, mientras que las acciones populares pueden presentarla el mismo actor popular o por intermedio de abogado a elección del actor. 

Legitimación: la acción de grupo podrá ser interpuesta por las personas afectadas o por el defensor del pueblo, los personeros municipales o distritales en nombre del afectado que se lo solicite o cuando este se encuentre en estado de indefensión; las Acciones Populares además de las personas mencionadas, por los alcaldes, servidores públicos, procurador general de la nación, organizaciones populares no gubernamentales o cívicas, y por entidades públicas que cumplan funciones de control o vigilancia.

Tomado parcialmente, de gerencie.com

ACCIÓN REIVINDICATORIA de HERENCIA

La acción reivindicatoria de herencia permite reclamar la propiedad de una herencia que ha pasado a manos de terceros. 

Cuando un bien pertenece a una herencia que no ha sido liquidada, y está en manos de un tercero que tiene la posesión, el heredero con derechos puede recurrir a la acción reivindicatoria de herencia para recuperarla. 

La diferencia entre esta acción y la acción de petición de herencia es que aquí la posesión de la herencia no la tiene alguien en calidad de heredero, sino un tercero y la condición es que las cosas no hayan prescrito a favor del tercero, es decir, que no se haya adquirido por prescripción adquisitiva de dominio la propiedad. Otra diferencia es que mientras en la acción de petición de herencia el heredero tiene derecho a que se le restituyan tanto las cosas corporales como las incorporales, la acción reivindicatoria de la herencia solo es susceptible de bienes corporales. 

Entonces el objeto de la acción reivindicatoria de la herencia es evitar que terceros adquiera la propiedad de los bienes que pertenecen a una herencia, pero uno de los requisitos es que dichas cosas sean reivindicables, es decir que sean objeto de la acción reivindicatoria. 

El código civil es su artículo 947 habla de las cosas que son susceptibles de reivindicar, las cuales son las cosas corporales, que a su vez se dividen en:

• Muebles, por ejemplo, un carro, un cuadro.
• Inmuebles, una casa, una finca.

En síntesis, la acción reivindicatoria de la herencia recae sobre cosas corporales ya sean muebles o inmuebles.

Con este procedimiento no se logra que el heredero reclamante adquiera la titularidad del dominio, sino que se le reconoce el derecho como heredero probando que el tercero no es el propietario, debiendo restituir el bien o cosa.

Término para interponer la acción reivindicatoria de herencia. Algo muy importante a tener en cuenta es el término que tiene el heredero para intentar recuperar el bien en manos de un tercero, puesto que debe hacerse antes de que ese tercero adquiera la propiedad o pertenencia mediante la figura de prescripción de dominio.

Tomado parcialmente de gerencie.com

DAÑOS y PERJUICIOS, DICTAMEN PERICIAL

La responsabilidad en materia civil puede ser Responsabilidad CONTRACTUAL y Responsabilidad EXTRACONTRACTUAL.

La responsabilidad CONTRACTUAL se deriva como su nombre lo indica de los CONTRATOS, mientras que la responsabilidad EXTRACONTRACTUAL se presenta cuando se causa un DAÑO o DAÑOS sin que exista CONTRATO que genere dicha responsabilidad (caso por ejemplo de una EXPROPIACIÓN).

La responsabilidad civil en general existe cuando el incumplimiento ya sea de un contrato o de la ley ha causado un daño, y todo el que causa un daño debe pagarlo. 

Entonces todo incumplimiento, cumplimiento parcial o retardado en el cumplimiento de las obligaciones, genera un daño o un perjuicio.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2008, reconoce que "la demostración del DAÑO recae en quien demanda, y está obligado a acreditarlo, ...", mediante Dictamen Pericial de Daños y Perjuicios.

Por tanto se debe demostrar el daño que fue causado (Dictamen Pericial), y le corresponde la carga de la prueba a quien demanda, es decir, el demandante está en la obligación de probar la existencia de dicho daño.

COROLARIO: La finalidad o lo que se busca en un proceso de responsabilidad civil es la indemnización de DAÑOS y PERJUICIOS (Conclusión económica del Dictame Pericial), que significa que se pague al DEMANDANTE el DAÑO EMERGENTE y el LUCRO CESANTE. 

El perito (que debe contar con la categoría RAA No. 13), en su DICTAMEN PERICIAL, además de exponer amplia y técnicamente el origen de los cálculos económicos), debe determinar cuantitativamente:

•  EL DAÑO EMERGENTE: que es el daño o perjuicio que se causa, o se recibe. 
•  EL LUCRO CESANTE: que es lo que deja de percibir como consecuencia del perjuicio.

DICTAMEN PERICIAL en la ACCIÓN REIVINDICATORIA

La acción reivindicatoria busca que el dueño de un inmueble pueda reclamar la posesión que actualmente está en poder de otra persona.

Quién puede ejercer la ACCIÓN REIVINDICATORIA de DOMINIO ? El Propietario es el único legitimado para pretender la ACCIÓN REIVINDICATORIA.

 

Contra quién se ejerce la ACCIÓN REIVINDICATORIA ? Contra la persona que ocupa en calidad de poseedor el inmueble. 

DICTAMEN PERICIAL.- El Dictamen Pericial entra a valorar inicialmente los derechos susceptibles de Reivindicación, tales como los bienes corporales, raíces y muebles, y demás derechos reales susceptibles de VALORACIÓN, pudiendo establecer la diferenciación técnica entre MEJORAS y PROPIEDAD NETA desnuda original previa.

CÁLCULO DE LAS MEJORAS.- Se entiende por MEJORAS, todas las obras de construcción, que a partir de la Posesión fueron implantadas por el POSEEDOR en el inmueble, MEJORAS que han hecho más valioso el PREDIO (de buena fe).

Para el perito las MEJORAS  a reconocer, serán aquellas que hayan incrementado el valor del inmueble, y que fueron construidas hasta la fecha de la contestación de la demanda por el poseedor. 

Presentación del VALOR de las MEJORAS por el PERITO.- El perito tiene dos (2) formas posibles de presentar el AVALÚO de las MEJORAS, para que el Demandante escoja la que mejor se ajuste a sus pretensiones judiciales, así:

• El avalúo del VALOR comercial de las OBRAS listadas y presupuestadas por el perito en su visita al predio en Litis, 
• La diferencia entre los avalúos de los Valores COMERCIALES del predio, con MEJORAS y el Valor comercial del predio sin MEJORAS.

Al final en su sentencia, será el Juez quien finalemente determine el VALOR COMERCIAL a reconcoer en las MEJORAS.

Al final en su sentencia, será el Juez quien finalmente determine el VALOR COMERCIAL a reconocer en las MEJORAS reseñadas, cuantificadas y valoras por el perito.

AVALÚO DE SERVIDUMBRES con REPARACIÓN del DAÑO

Las servidumbres son una limitación total o parcial al derecho de propiedad. Se presenta cuando el dueño de un bien está imposibilitado para ejercer la totalidad de sus atribuciones o derechos sobre el bien.  Las servidumbres imponen limitaciones y obligaciones.

DERECHO A SERVIDUMBRE DE TRANSITO.- Si un predio no tiene comunicación con la vía pública,  el dueño tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre, y resarciendo cualquier otro perjuicio.

DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL PREDIO SIRVIENTE. El dueño del predio sirviente tendrá derecho a que se le pague el precio de todo el terreno que fuere ocupado por la servidumbre; teniendo, además, derecho a que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por la construcción de la SERVIDUMBRE.

CUÁNTO ES EL PAGO JUSTO POR UNA SERVIDUMBRE ? Primero.- Valor en porcentaje en relación con el valor del área que se afecta; Segundo.- Perjuicios o daños que concurran en el proceso de construcción de la servidumbre; Tercero.- Las minusvalías que afecten el resto del predio (daño al remanente).

Principios básicos del valor a indemnizar por una servidumbre:

Primero RENTABILIDAD.- La rentabilidad depende de la explotación y uso. Cualquier restricción que limite, cambie o impida dicho destino, afecta en forma parcial o total la renta y en consecuencia el valor económico del predio.

Segundo MONTO TOTAL.- El monto debe ser equivalente a la diferencia entre el valor del inmueble antes y después de la imposición de la servidumbre.

Tercero VALORES PREVIOS.- El valor de la propiedad antes de  la expropiación se investiga, y luego se calcula el resultante después de la imposición de la servidumbre. La diferencia entre esos valores es la SUMATORIA del perjuicio que corresponde compensar.

Reflexión con respecto al DAÑO REMANENTE.-  Qué ocurre si se afecta el resto del inmueble?  Si se causa un daño al remanente?. 

Es un daño que debe ser reparado mediante una indemnización que abarque el daño emergente y el lucro cesante causados al inmueble REMANENTE.