lunes, enero 14, 2019

En el DICTAMEN PERICIAL qué son las PRESTACIONES en la ACCIÓN REIVINDICATORIA

En el contenido del Dictamen Pericial, se ha de tener en cuenta por el perito, si el poseedor es vencido en la acción reivindicatoria además de que debe restituir la cosa, si se trató de un poseedor de mala fe debe pagar los gastos en que haya incurrido el actor en caso de que la cosa haya sido secuestrada, además debe pagar los deterioros que por su culpa haya sufrido la cosa. 

El poseedor de buena fe, para el perito, no es responsable a menos que se haya beneficiado de los deterioros.

Por otro lado, para el Dictamen Pericial, el poseedor de mala fe también es obligado a restituir los frutos tanto naturales como civiles que haya percibido, y también estará obligado a pagar los frutos que no se hayan percibido por su culpa. El poseedor de buena fe, para los cálculos del perito, no está obligado a restituir los frutos que percibió antes de la contestación de la demanda en el proceso de reivindicación.

En cuanto a las mejoras necesarias utilizadas para la conservación de la cosa el poseedor tiene derecho, según cálculos del perito, a que se las reembolsen según las reglas establecidas en el artículo 965 del código civil, así:
  • Si se invierten en obras permanentes, pero estas obras se les reducirá el precio a lo que cuestan al momento de la restitución. 
  • Cuando se trate de cosas que no dejan resultado material permanente, serán pagados al poseedor en cuanto esto allá beneficiado al reivindicador.
Respecto a las mejoras voluntarias que tendrá en cuenta el Perito, no será obligado el dueño de la cosa a pagárselos al poseedor; el poseedor puede ejercer el derecho de retención hasta que se le pagan las mejoras o se les garantice su pago.

Tomado en apartes de gerencie.com

miércoles, enero 02, 2019

DICTAMEN PERICIAL 2019

En el año 2018, en DICTÁMENES PERICIALES tuvimos la oportunidad de intervenir en forma directa, indirecta, complementaria y asociada, en el desarrollo de CIENTO CINCUENTA(150) dictámenes periciales, que engrosaron el buen discurrir de procesos civiles en Cámara de comercio, Superintendencia de Industria y Comercio, Juzgados municipales, juzgados de familia, juzgados laborales, juzgados del circuito, juzgados administrativos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, etc..  


Es significativo para nuestro grupo de peritos tecnico-cientificos, que la mayor parte de los Dictámenes Periciales, en un 75%, correspondieron a Dictámenes Periciales de PARTE, solicitados directamente por Grupos de Abogados que litigan en todas las fases de los procesos Judiciales, y que los requirieron para surtir alguna fase del proceso Judicial bajo el Código General del Proceso, ya sea como DICTAMEN DE PARTE, ya como CONTRADICTAMEN, pero siempre abanderando las AUDIENCIAS para descorrer la verdad técnica, cuando se hizo necesario de manera expedita.


Igualmente, no deja de ser significativo para DICTÁMENES PERICIALES, que a todo lo largo del año 2018,la RAMA JUDICIAL, invocando la LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA vigente hasta el año 2018, igualmente nos tuvo en cuenta para copar el otro 25% de DICTÁMENES PERICIALES surtidos durante el año que termina. 


Es nuestro máximo deseo para el 2019, que nuestros peritos técnico científicos, que apoyan, organizan, investigan, confrontan, asienten y disienten, según el caso, todos y cada uno de los peritajes emprendidos, contemos con la comunidad de abogados litigantes para con la experiencia que dan las especializaciones que inducen cada peritaje, de manera mancomunada y conjunta pero responsable, de nuevo en los estrados judiciales se cuenten con gran participación de DICTÁMENES PERICIALES, por nuestro reconocida seriedad y profesionalismo a toda prueba. 


Finalmente es de esperar, que se subsanen los inconvenientes presentados al interior de la RAMA JUDICIAL y del Consejo Superior de la Judicatura, para que la justicia con el apoyo de la comunidad litigante, la comunidad  anhelante de justicia, y el Poder Judicial, todos como un solo grupo podamos rendir ante la justicia nuestras mejores galas técnicas y jurídicas para el bien y provecho dela comunidad necesitada de pronta justicia. 

lunes, diciembre 31, 2018

DICTAMEN PERICIAL de OFICIO

Procedencia del Dictamen Pericial de OFICIO


Según lo establecido en el Código General del Proceso, el Dictamen Pericial de oficio sólo procede: PRIMERO, cuando lo solicite una de las partes que gocen del amparo de pobreza, es decir que hayan demostrado carecer de los recursos económicos que requiere un proceso judicial, entre tales el pago de honorarios a los Peritos

La SEGUNDA, cuando de un examen oficioso de análisis del juez sobre la pertinencia,  y necesidad del DICTAMEN PERICIAL, en cumplimiento de la obligación que tienen de probar los supuestos hechos que alegan.

BENEFICIO del Dictamen Pericial de OFICIO

El Dictamen Pericial de OFICIO se determinó como el acceso natural a las pruebas técnicas de las que no gozan las partes por su situación económica, y ordena de oficio la intervención de profesionales técnico, científicos y artísticos (PERITOS), para complementar el trabajo de investigación judicial. 

FUNCIONALIDAD del Dictamen Pericial de OFICIO

El juez designará al PERITO, perteneciente a la LISTA de Auxiliares de la Justicia, o pertenecientes a Instituciones Públicas o Privadas reconocidas, y definirá el cuestionario que debe responder el PERITO, dentro de un término prudencial. 

Una vez rendido el Dictamen Pericial, este podrá ser sometido a controversia por las partes, con requerimiento de la presencia del PERITO en la audiencia de práctica de pruebas, con el fin procedimental de permitirle a las partes la procura del medio probatorio.

jueves, diciembre 27, 2018

El DICTAMEN PERICIAL en Contratos de Ingeniería

En la experiencia sobre temas controversiales de peritación en CONTRATOS DE OBRA, y que requieren de la participación de un perito de ingeniería, se abordan usualmente, los temas siguientes : 
Ampliación de plazo.- Alrededor de este tema se dispone que el perito analice diversos aspectos tales como:
  • Afectación de la ruta crítica 
  • Cumplimiento del procedimiento para la ampliación de plazo, tales como oportunidad de la anotación en Bitácora de obra, sustento, cuantificación del pedido, 
  • Calendario de avance de obra vigente,
  • Mayor permanencia en Obra, 
  • Determinación de los mayores gastos generales correspondientes, etc..

Adicionales de obra.- Si bien la ley no permite arbitrar en el contrato con el Estado la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República la decisión de aprobar o no una prestación adicional, en contratos privados no hay tal restricción. Además puede haber otros aspectos del tema que se lleven a arbitraje. En este sentido los aspectos principales que se tratan son: 
  • SI la prestación es o no es indispensable para alcanzar la meta del contrato. 
  • Si la prestación estaba o no prevista en el expediente técnico contratado.
  • El presupuesto que se hace de la prestación adicional. 
  • El plazo necesario para la ejecución de la prestación adicional. 
  • Relacionado con el punto anterior, la manera como dicha prestación adicional puede afectar el calendario y dar origen a una ampliación de plazo.
Recibo de obra: En este aspecto lo que se analiza, entre otros, lo siguientes aspectos: 
  • Cumplimiento de los procedimientos para llevara cabo el acto de Recibo de obra. 
  • Procedencia de las observaciones formuladas por el comité encargado del Recibo de Obra que son materia de controversia. 
  • Procedencia del levantamiento de las observaciones realizado por el contratista 
  • Oportunidad del levantamiento de observaciones, etc.
Liquidación de contrato.-: Se analizan, entre otros, los siguientes temas: 
  • Verificación del cumplimiento de los procedimientos contractuales 
  • Análisis de los conceptos incluidos en la liquidación y su cuantificación ya sea por parte del contratista o por parte de la Entidad.
  • Liquidación pericial del Contrato
.Seguros de obra.- Se analizan entre otros los siguientes temas: 
  • Ocurrencia de siniestros y su cobertura. 
  • Vigencia de pólizas. 
  • Efectos y consecuencias.
Otros temas.- Que pueden incluir, entre otros: 
  • Discrepancias en valoraciones de obra (si exceden de 5% del monto del contrato vigente) 
  • Determinación de rendimientos para fines de presupuestos, programación, o valoración de metros (M2, M3, ML, etc.).
  • Dilucidar sobre aspectos relacionados con responsabilidades contractuales relacionadas con el cumplimiento de la propuesta técnica, tales como licencias, permisos, seguridad, etc. 
  • Ejecución de garantías.
Conclusiones de los Peritos.- Las cuales deben hacer un recorrido por los aspectos importantes del Contrato, enfatizando en las investigaciones técnicas favorables o no, en las consideraciones técnicas relevantes del desarrollo del Contrato, entregando las conclusiones en una fraseología técnica sencilla, de fácil entendimiento para los aerbitros, jueces, magistrados, etc.

miércoles, diciembre 26, 2018

LA CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL DE PARTE

Dispone el artículo 228 que la parte contra la que se aduce un dictamen pericial puede optar por tres caminos para ejercer su derecho de contradicción: 

a) Solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, la cual puede también ser ordenada por el juez. b) Aportar otro dictamen pericial
c) Realizar ambas actuaciones.

Estos derechos deben ejercerse dentro del término de traslado del escrito en el cual se presentó la prueba: si el demandante aportó el dictamen con la demanda, al contestarla; si el demandado lo aportó al contestar la demanda para sustentar una excepción de fondo, dentro del término del traslado de la excepción. 


La primera inquietud que surge de lo dispuesto en el artículo 228 es si la parte que aportó el dictamen tiene el derecho de solicitar que el perito comparezca a la audiencia para que exponga verbalmente el dictamen, y este interrogante, de cara a lo dispuesto en la norma, debe responderse negativamente. 

El derecho a la prueba se satisface permitiéndole a la parte la posibilidad de presentar un dictamen de parte y la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo hace parte del derecho de contradicción. Quien aporta el dictamen debe preparar cuidadosamente el cuestionario, determinando todos los puntos sobre los cuales se debe pronunciar el perito, y la experticia, debe ser exhaustiva en forma tal que responda todas las posibles críticas que puedan formularse en su contra. Esa previsión de ser exhaustivo implica contestar las críticas antes de que ellas se formulen. 

Acerca de la exhaustividad del dictamen, la doctrina sugiere:

"Piénsese, asimismo, en la eventual existencia de una plural diversidad de orientaciones dogmáticas en la ciencia, arte o técnica requeridas a propósito de un determinado particular, de manera que según se escoja una u otra puedan mantenerse posiciones distintas y aun opuestas. En estos casos consideramos que los más correcto desde un punto de vista científico no es que el perito decida discrecionalmente cuál de dichas posturas resulta adecuada, sino que debería enunciar todas ellas, su grado de aceptación, y la trascendencia o efectos que comporta cada una, sin perjuicio de que, en último término, razone pormenorizadamente los motivos que abonan la elección de una y la desatención de las demás".

Apartes tomados del Libro del Dr. Martín Bermúdez Muñoz "Del dictamen judicial al dictamen de parte", 2016

viernes, diciembre 21, 2018

DIFERENCIAS entre TENENCIA y POSESIÓN, en el DICTAMEN PERICIAL

En el derecho civil es de capital importancia poder diferenciar claramente la posesión de la mera tenencia, pues son dos figuras muy diferentes que dan origen a derechos muy diferentes. 
Poseer una propiedad como una casa, apartamento o un terreno, es muy diferente a simplemente tenerla, utilizarla, y quien goce de esa tenencia no puede pretender los mismos derechos de quien ostenta la posesión.  

Es decir que son dos los elementos que caracterizan la posesión: 
  • El ánimo de señor y dueño. 
  • La explotación económica.
Es claro que un arrendatario, por ejemplo, nunca actúa como señor y dueño de la casa, sino que en todo tiempo reconoce el dominio ajeno de la casa que habita, y tampoco explota económicamente la casa, sino que por el contrario debe pagar a su dueño por utilizarla. 

La importancia de tener clara esta diferencia, es que la posesión puede dar origen a un derecho a favor de quien lo posee. 

Es decir que quien demuestra haber poseído un inmueble por un determinado tiempo, puede iniciar la acción de prescripción adquisitiva del dominio para que por vía judicial se le reconozca la propiedad jurídica o el dominio jurídico del bien en cuestión.

miércoles, noviembre 21, 2018

QUÉ ES EL AVALÚO DE UN INTANGIBLE

Antes de todo, entendamos que un INTANGIBLE es "un conjunto de bienes inmateriales, representados en derechos, privilegios o ventajas de competencia, que son valiosos porque contribuyen a un aumento en ingresos o utilidades". 
Adicionalmente se debe entender, que estos derechos (en avalúo), se compran, se permutan o se venden, en el curso normal de las negociaciones o transacciones de mercado. 

Esta definición de ACTIVO para un INTANGIBLE se hace relevante ante la evidencia notoria, de que no todos los INTANGIBLES son valorables, y sólo resultan como tales cuando demuestran su presencia como ACTIVOS de verdad. 

Las NORMAS CONTABLES, mencionan INTANGIBLES como ACTIVOS, tales como: CRÉDITO MERCANTIL, MARCAS, PATENTES, CONCESIONES, FRANQUICIAS, DERECHOS, KNOW HOW y LICENCIAS". 

Sin embargo, el Decreto 556 del 2014, que establece las CATEGORÍAS de los AVALUADORES y su alcance, establece los siguientes tipos de AVALÚOS: MARCAS, PATENTES, SECRETOS EMPRESARIALES, DERECHOS DE AUTOR, NOMBRES COMERCIALES, DERECHOS DEPORTIVOS, ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, FONDO DE COMERCIO, PRIMA COMERCIAL y otros similares.

miércoles, noviembre 07, 2018

Acción de ENRIQUECIMENTO SIN CAUSA cuando un TÍTULO valor ha prescrito o caducado

El enriquecimiento sin causa como su nombre lo indica es una figura jurídica contemplada en el código de comercio a través de la cual podemos recuperar algo que una persona obtiene sin motivo alguno, y que se puede decir que nos pertenece, el Código de Comercio establece que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas del otro.

Por ejemplo cuando se paga a un acreedor con un titulo valor de contenido crediticio, en caso de que el acreedor pagado con el titulo valor lo deje caducar o prescribir, de igual forma se extinguirá la obligación que fue pagada con el título, pero en este caso al acreedor aun le queda una opción la cual es hacer uso de la acción de enriquecimiento sin causa en contra de quien se haya enriquecido por la prescripción o la caducidad.  

El artículo 882 del código de comercio en su inciso tercero se refiere a la acción de enriquecimiento sin causa del acreedor cuando el titulo caduca o prescribe, dicho artículo establece lo siguiente: 

«Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año

Tomado de gerencie.com

martes, octubre 30, 2018

¿Dónde interpongo la demanda si no me pagan los honorarios?

Cuando se desarrolla un contrato de servicios o incluso un contrato de mandato y el contratante no paga los honorarios de perito a que se ha comprometido, la demanda se debe interponer ante un juez laboral. 

Si bien un contrato de servicios puede ser de naturaleza civil o en algunos casos de naturaleza comercial, es la jurisdicción laboral la llamada a resolver los conflictos que de él se deriven relacionados con el pago de honorarios o cualquier tipo de remuneración relacionada o derivada de la ejecución del contrato. 

Es así por expresa disposición del artículo 2 del código procesal del trabajo que en su numeral 6 reza: "«Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.»" 

Es claro que es el juez laboral quien se ocupa de la reclamación de los honorarios derivados de cualquier servicio personal de carácter privado, lo que involucra contratos como el de servicios, mandato, intermediación o cualquier otro que implique la prestación personal de un servicio.

Tomado de gerencie.com

jueves, octubre 25, 2018

QUÉ ES UN CONTRATO REALIDAD ?

Un contrato de trabajo realidad, este es un tipo de contrato que no se encuentra descrito ni formalizado por la ley. Pero, la ley misma considera que existe por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el trabajador, en el cumplimiento de su labor. 

Para lo cual, es necesario tener en cuenta los siguientes criterios: 
  1.  Un contrato de trabajo debe ser entendido como, el medio por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal de trabajo a otra persona, natural o jurídica, bajo dependencia continuada y de la cual se desprende una remuneración denominada salario, todo esto teniendo en cuenta los parámetros previstos en los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Así: 

        “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 

  • Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 

  • Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” 

    “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.  

     1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 

 a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a    éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o    cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de          duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 

c. Un salario como retribución del servicio. 

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 

2. Un contrato de prestación de servicios es, un contrato de naturaleza civil o comercial, en el cual una persona es contratada para realizar determinada actividad bajo unas condiciones y lineamientos sin estar sometida a la voluntad del contratante. Por otro lado, otra característica de este tipo de contratación es que las partes participantes son denominadas contratante y contratista, y la remuneración generada por el desarrollo de esta actividad es denominada honorarios. Igualmente, de este tipo de contrato no se desprende el pago de primas, cesantías ni nada de lo que es propio del contrato de trabajo. 

3. Teniendo en cuenta los parámetros previstos según la sentencia SU-040 DEL 09/05/18, proferida por la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el contrato realidad debe ser entendido: “La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”. En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” 

De acuerdo con lo anterior, debemos entender que el contrato realidad debe ser interpretado como la figura en la cual el juez observa en el cumplimiento de un contrato (trabajo o de prestación de servicios) la prevalencia de las características propias del contrato de trabajo, sobre la relación contractual acordada entre las partes. Lo cual, quiere decir, que no importa como las partes hayan denominado el contrato, puesto que si la realidad demuestra que es un contrato de trabajo, teniendo en cuenta los parámetros previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, así será considerado por la ley y por el juez.

Colaboración de la Dra. Erika Rey