DICTAMEN PERICIAL de OFICIO

Procedencia del Dictamen Pericial de OFICIO

Según lo establecido en el Código General del Proceso, el Dictamen Pericial de oficio sólo procede: PRIMERO, cuando lo solicite una de las partes que gocen del amparo de pobreza, es decir que hayan demostrado carecer de los recursos económicos que requiere un proceso judicial, entre tales el pago de honorarios a los Peritos. 

La SEGUNDA, cuando de un examen oficioso de análisis del juez sobre la pertinencia,  y necesidad del DICTAMEN PERICIAL, en cumplimiento de la obligación que tienen de probar los supuestos hechos que alegan.

BENEFICIO del Dictamen Pericial de OFICIO

El Dictamen Pericial de OFICIO se determinó como el acceso natural a las pruebas técnicas de las que no gozan las partes por su situación económica, y ordena de oficio la intervención de profesionales técnico, científicos y artísticos (PERITOS), para complementar el trabajo de investigación judicial. 

FUNCIONALIDAD del Dictamen Pericial de OFICIO

El juez designará al PERITO, perteneciente a la LISTA de Auxiliares de la Justicia, o pertenecientes a Instituciones Públicas o Privadas reconocidas, y definirá el cuestionario que debe responder el PERITO, dentro de un término prudencial. 

Una vez rendido el Dictamen Pericial, este podrá ser sometido a controversia por las partes, con requerimiento de la presencia del PERITO en la audiencia de práctica de pruebas, con el fin procedimental de permitirle a las partes la procura del medio probatorio.

El DICTAMEN PERICIAL en Contratos de Ingeniería

En la experiencia sobre temas controversiales de peritación en CONTRATOS DE OBRA, y que requieren de la participación de un perito de ingeniería, se abordan usualmente, los temas siguientes : 

Ampliación de plazo.- Alrededor de este tema se dispone que el perito analice diversos aspectos tales como:

• Afectación de la ruta crítica 
• Cumplimiento del procedimiento para la ampliación de plazo, tales como oportunidad de la anotación en Bitácora de obra, sustento, cuantificación del pedido, 
• Calendario de avance de obra vigente,
• Mayor permanencia en Obra, 
• Determinación de los mayores gastos generales correspondientes, etc..

Adicionales de obra.- Si bien la ley no permite arbitrar en el contrato con el Estado la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República la decisión de aprobar o no una prestación adicional, en contratos privados no hay tal restricción. Además puede haber otros aspectos del tema que se lleven a arbitraje. En este sentido los aspectos principales que se tratan son: 

• SI la prestación es o no es indispensable para alcanzar la meta del contrato. 
• Si la prestación estaba o no prevista en el expediente técnico contratado.
• El presupuesto que se hace de la prestación adicional. 
• El plazo necesario para la ejecución de la prestación adicional. 
• Relacionado con el punto anterior, la manera como dicha prestación adicional puede afectar el calendario y dar origen a una ampliación de plazo.

Recibo de obra: En este aspecto lo que se analiza, entre otros, lo siguientes aspectos: 

• Cumplimiento de los procedimientos para llevara cabo el acto de Recibo de obra. 
• Procedencia de las observaciones formuladas por el comité encargado del Recibo de Obra que son materia de controversia. 
• Procedencia del levantamiento de las observaciones realizado por el contratista 
• Oportunidad del levantamiento de observaciones, etc.

Liquidación de contrato.-: Se analizan, entre otros, los siguientes temas: 

• Verificación del cumplimiento de los procedimientos contractuales 
• Análisis de los conceptos incluidos en la liquidación y su cuantificación ya sea por parte del contratista o por parte de la Entidad.
• Liquidación pericial del Contrato

.Seguros de obra.- Se analizan entre otros los siguientes temas: 

• Ocurrencia de siniestros y su cobertura. 
• Vigencia de pólizas. 
• Efectos y consecuencias.

Otros temas.- Que pueden incluir, entre otros: 

• Discrepancias en valoraciones de obra (si exceden de 5% del monto del contrato vigente) 
• Determinación de rendimientos para fines de presupuestos, programación, o valoración de metros (M2, M3, ML, etc.).
• Dilucidar sobre aspectos relacionados con responsabilidades contractuales relacionadas con el cumplimiento de la propuesta técnica, tales como licencias, permisos, seguridad, etc. 
• Ejecución de garantías.

Conclusiones de los Peritos.- Las cuales deben hacer un recorrido por los aspectos importantes del Contrato, enfatizando en las investigaciones técnicas favorables o no, en las consideraciones técnicas relevantes del desarrollo del Contrato, entregando las conclusiones en una fraseología técnica sencilla, de fácil entendimiento para los aerbitros, jueces, magistrados, etc.

LA CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL DE PARTE

Dispone el artículo 228 que la parte contra la que se aduce un dictamen pericial puede optar por tres caminos para ejercer su derecho de contradicción: 

a) Solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, la cual puede también ser ordenada por el juez. b) Aportar otro dictamen pericial. 

c) Realizar ambas actuaciones.

Estos derechos deben ejercerse dentro del término de traslado del escrito en el cual se presentó la prueba: si el demandante aportó el dictamen con la demanda, al contestarla; si el demandado lo aportó al contestar la demanda para sustentar una excepción de fondo, dentro del término del traslado de la excepción. 

La primera inquietud que surge de lo dispuesto en el artículo 228 es si la parte que aportó el dictamen tiene el derecho de solicitar que el perito comparezca a la audiencia para que exponga verbalmente el dictamen, y este interrogante, de cara a lo dispuesto en la norma, debe responderse negativamente. 

El derecho a la prueba se satisface permitiéndole a la parte la posibilidad de presentar un dictamen de parte y la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo hace parte del derecho de contradicción. Quien aporta el dictamen debe preparar cuidadosamente el cuestionario, determinando todos los puntos sobre los cuales se debe pronunciar el perito, y la experticia, debe ser exhaustiva en forma tal que responda todas las posibles críticas que puedan formularse en su contra. Esa previsión de ser exhaustivo implica contestar las críticas antes de que ellas se formulen. 

Acerca de la exhaustividad del dictamen, la doctrina sugiere:

"Piénsese, asimismo, en la eventual existencia de una plural diversidad de orientaciones dogmáticas en la ciencia, arte o técnica requeridas a propósito de un determinado particular, de manera que según se escoja una u otra puedan mantenerse posiciones distintas y aun opuestas. En estos casos consideramos que los más correcto desde un punto de vista científico no es que el perito decida discrecionalmente cuál de dichas posturas resulta adecuada, sino que debería enunciar todas ellas, su grado de aceptación, y la trascendencia o efectos que comporta cada una, sin perjuicio de que, en último término, razone pormenorizadamente los motivos que abonan la elección de una y la desatención de las demás".

Apartes tomados del Libro del Dr. Martín Bermúdez Muñoz "Del dictamen judicial al dictamen de parte", 2016

DIFERENCIAS entre TENENCIA y POSESIÓN, en el DICTAMEN PERICIAL

En el derecho civil es de capital importancia poder diferenciar claramente la posesión de la mera tenencia, pues son dos figuras muy diferentes que dan origen a derechos muy diferentes. 

Poseer una propiedad como una casa, apartamento o un terreno, es muy diferente a simplemente tenerla, utilizarla, y quien goce de esa tenencia no puede pretender los mismos derechos de quien ostenta la posesión.  

Es decir que son dos los elementos que caracterizan la posesión: 

• El ánimo de señor y dueño. 
• La explotación económica.

Es claro que un arrendatario, por ejemplo, nunca actúa como señor y dueño de la casa, sino que en todo tiempo reconoce el dominio ajeno de la casa que habita, y tampoco explota económicamente la casa, sino que por el contrario debe pagar a su dueño por utilizarla. 

La importancia de tener clara esta diferencia, es que la posesión puede dar origen a un derecho a favor de quien lo posee. 

Es decir que quien demuestra haber poseído un inmueble por un determinado tiempo, puede iniciar la acción de prescripción adquisitiva del dominio para que por vía judicial se le reconozca la propiedad jurídica o el dominio jurídico del bien en cuestión.

QUÉ ES EL AVALÚO DE UN INTANGIBLE

Antes de todo, entendamos que un INTANGIBLE es "un conjunto de bienes inmateriales, representados en derechos, privilegios o ventajas de competencia, que son valiosos porque contribuyen a un aumento en ingresos o utilidades". 

Adicionalmente se debe entender, que estos derechos (en avalúo), se compran, se permutan o se venden, en el curso normal de las negociaciones o transacciones de mercado. 

Esta definición de ACTIVO para un INTANGIBLE se hace relevante ante la evidencia notoria, de que no todos los INTANGIBLES son valorables, y sólo resultan como tales cuando demuestran su presencia como ACTIVOS de verdad. 

Las NORMAS CONTABLES, mencionan INTANGIBLES como ACTIVOS, tales como: CRÉDITO MERCANTIL, MARCAS, PATENTES, CONCESIONES, FRANQUICIAS, DERECHOS, KNOW HOW y LICENCIAS". 

Sin embargo, el Decreto 556 del 2014, que establece las CATEGORÍAS de los AVALUADORES y su alcance, establece los siguientes tipos de AVALÚOS: MARCAS, PATENTES, SECRETOS EMPRESARIALES, DERECHOS DE AUTOR, NOMBRES COMERCIALES, DERECHOS DEPORTIVOS, ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, FONDO DE COMERCIO, PRIMA COMERCIAL y otros similares.

Acción de ENRIQUECIMENTO SIN CAUSA cuando un TÍTULO valor ha prescrito o caducado

El enriquecimiento sin causa como su nombre lo indica es una figura jurídica contemplada en el código de comercio a través de la cual podemos recuperar algo que una persona obtiene sin motivo alguno, y que se puede decir que nos pertenece, el Código de Comercio establece que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas del otro.

Por ejemplo cuando se paga a un acreedor con un titulo valor de contenido crediticio, en caso de que el acreedor pagado con el titulo valor lo deje caducar o prescribir, de igual forma se extinguirá la obligación que fue pagada con el título, pero en este caso al acreedor aun le queda una opción la cual es hacer uso de la acción de enriquecimiento sin causa en contra de quien se haya enriquecido por la prescripción o la caducidad.  

El artículo 882 del código de comercio en su inciso tercero se refiere a la acción de enriquecimiento sin causa del acreedor cuando el titulo caduca o prescribe, dicho artículo establece lo siguiente: 

«Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.»

Tomado de gerencie.com

¿Dónde interpongo la demanda si no me pagan los honorarios?

Cuando se desarrolla un contrato de servicios o incluso un contrato de mandato y el contratante no paga los honorarios de perito a que se ha comprometido, la demanda se debe interponer ante un juez laboral. 

Si bien un contrato de servicios puede ser de naturaleza civil o en algunos casos de naturaleza comercial, es la jurisdicción laboral la llamada a resolver los conflictos que de él se deriven relacionados con el pago de honorarios o cualquier tipo de remuneración relacionada o derivada de la ejecución del contrato. 

Es así por expresa disposición del artículo 2 del código procesal del trabajo que en su numeral 6 reza: "«Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.»" 

Es claro que es el juez laboral quien se ocupa de la reclamación de los honorarios derivados de cualquier servicio personal de carácter privado, lo que involucra contratos como el de servicios, mandato, intermediación o cualquier otro que implique la prestación personal de un servicio.

Tomado de gerencie.com

QUÉ ES UN CONTRATO REALIDAD ?

Un contrato de trabajo realidad, este es un tipo de contrato que no se encuentra descrito ni formalizado por la ley. Pero, la ley misma considera que existe por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el trabajador, en el cumplimiento de su labor. 

Para lo cual, es necesario tener en cuenta los siguientes criterios: 

1.  Un contrato de trabajo debe ser entendido como, el medio por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal de trabajo a otra persona, natural o jurídica, bajo dependencia continuada y de la cual se desprende una remuneración denominada salario, todo esto teniendo en cuenta los parámetros previstos en los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Así: 

        “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 

• Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 

• Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” 

    “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.  

     1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 

 a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a    éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o    cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de          duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 

c. Un salario como retribución del servicio. 

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 

2. Un contrato de prestación de servicios es, un contrato de naturaleza civil o comercial, en el cual una persona es contratada para realizar determinada actividad bajo unas condiciones y lineamientos sin estar sometida a la voluntad del contratante. Por otro lado, otra característica de este tipo de contratación es que las partes participantes son denominadas contratante y contratista, y la remuneración generada por el desarrollo de esta actividad es denominada honorarios. Igualmente, de este tipo de contrato no se desprende el pago de primas, cesantías ni nada de lo que es propio del contrato de trabajo. 

3. Teniendo en cuenta los parámetros previstos según la sentencia SU-040 DEL 09/05/18, proferida por la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el contrato realidad debe ser entendido: “La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”. En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” 

De acuerdo con lo anterior, debemos entender que el contrato realidad debe ser interpretado como la figura en la cual el juez observa en el cumplimiento de un contrato (trabajo o de prestación de servicios) la prevalencia de las características propias del contrato de trabajo, sobre la relación contractual acordada entre las partes. Lo cual, quiere decir, que no importa como las partes hayan denominado el contrato, puesto que si la realidad demuestra que es un contrato de trabajo, teniendo en cuenta los parámetros previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, así será considerado por la ley y por el juez.

Colaboración de la Dra. Erika Rey

RECURSO DE INSISTENCIA: acceso a la INFORMACIÓN

El recurso de insistencia debe ser entendido como un mecanismo en el cual las personas pueden insistir ante la Administración luego de que misma niegue el acceso a la documentación o a la información para que el Juez o Magistrado de lo contencioso administrativo entre a evaluar si la negativa de la misma se encuentra debidamente fundada o no. 

Asimismo debemos tener en cuenta que la información sometida a reserva o que podrá ser negada su entrega es la siguiente: 

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 
2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 
3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 
5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 
6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 
7. Los amparados por el secreto profesional. 
8. Los datos genéticos humanos.

Igualmente se podrá tener en cuenta que los numerales 3, 5,6 y 7 solo podrán ser solicitados por el titular del derecho, sus apoderados o sus autorizados. Igualmente, se deberán tener en cuenta los parámetros previstos en la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional) entre otras normatividades. 

En el caso en que la información solicitada sea negada sin tener en cuenta las anteriores normas y numerales anteriormente citados, las personas interesadas en la información o documentación podrán surtir el siguiente trámite: 

1. El solicitante ante la negativa, deberá volver a radicar la petición ante la entidad la cual deberá ser remitida al Juez Administrativo o Tribunal Administrativo por el funcionario pertinente. 
2. El respectivo Juez deberá resolver esa solicitud dentro de los 10 días siguientes, este término solo podrá ser interrumpido bajo los siguientes términos: 1. Cuando el juez solicite copia de la documentación 2. Cuando la autoridad solicite al Consejo de Estado tomar conocimiento del asunto. 

Deberá tenerse en cuenta que el recurso de insistencia deberá ser interpuesto luego de los 10 días a la notificación de la decisión. 

Paralelo a lo anterior, el solicitante deberá tener en cuenta que el carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas. 

Por otro lado, cuando la peticionaria sea otro autoridad la información o petición deberá ser resuelta en un término no mayor a 10 días o teniendo en cuenta los parámetros previstos en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015. 

Si estas peticiones, no son resueltas dentro de los parámetros previstos en la citada norma o no son atendidas en los referidos términos para resolver, el servidor público será sancionado bajo el régimen disciplinario que le corresponda.

Colaboración de la Dra. ERIKA REY CASTELLANOS

EL DICTAMEN PERICIAL EN EL PROCESO ARBITRAL

Si una de las razones por las cuales las partes acuden al proceso arbitral es la especialidad del conflicto a resolver, el dictamen pericial cobra vital importancias en estos procesos. 

Los árbitros especializados que se escogen conocen los aspectos jurídicos de los contratos particulares objeto del conflicto, pero, aunque no les son ajenos los aspectos técnicos propios de los problemas que genera su ejecución, requieren generalmente del auxilio de un perito para su plena comprensión: 

• “La prueba pericial no tiene como finalidad la de establecer los hechos, sino valorarlos cuando para ello resulten imprescindibles conocimientos determinados. Como es lógico, la utilidad de la prueba de peritos puede ser tan amplia y variada como lo pueden ser los hechos mismos objeto de la controversia (...). Es por ello que, más allá de ser uno de los medios de prueba contemplados por la ley, la prueba pericial se convierte en el eje vertebrador de todo juicio en el que esta prueba se practique y la figura del perito alcanza un protagonismo que con ocasiones incluso ensombrece la propia labor del abogado (...). 

Las pruebas periciales que obren en autos alcanzarán un protagonismo decisivo y será el perito, en muchas ocasiones quien condicione el juicio y la propia sentencia (...)   

El juez nunca será legalmente “esclavo” de las pruebas periciales, pero en la práctica resulta lógico y previsible que se apoye en tales, y que “descanse” gran parte de los fundamentos de su sentencia en las mismas. Así de claro, objetivo y sencillo. 

Por tanto, y en todo litigio llamémoslo “técnico”, la prueba de los peritos alcanza una importancia fundamental y, a efectos prácticos, mucha más allá de la que teóricamente le otorga la Ley”

Tomado de DEL DICTAMEN JUDICIAL AL DICTAMEN DE PARTE, su regulación en el CPACA y en el CGP, segunda edición,  de Martín Bermúdez Muñoz, 2016

DICTAMEN PERICIAL en el fallo del Consejo de Estado CLUB EL NOGAL

La sentencia no es improvisada. De hecho, en cuanto a la tasación de las indemnizaciones obedeció a las reglas jurisprudenciales.

  

En días anteriores los medios de comunicación nos sorprendieron con la noticia del fallo mediante el cual el Consejo de Estado declaraba administrativamente responsable a la nación por los hechos acaecidos en el Club El Nogal, execrable hecho en el que fallecieron 36 personas y más de un centenar resultaron heridos. 

Los detractores del proceso de paz se rasgaban las vestiduras y culpaban al proceso de La Habana por lo que consideraban un fallo desproporcionado. De hecho, esta decisión sirvió para que muchos políticos detractores de los acuerdos vociferaran que se abría un espectro peligroso y que el Estado en su actuar legítimo ahora debía responder por los hechos del terrorismo. A su juicio una aberración. 

En este orden, lo que muchos críticos no contaron o desconocen es que la jurisprudencia del Consejo de Estado no es nueva en cuanto a la responsabilidad de la administración por actos terroristas. En resumen, cuando los actos terroristas de los insurgentes vayan en contra de altos funcionarios, infraestructura estatal, caravanas o edificios emblemáticos del gobierno y con esto se cause daño a ciudadanos como usted o como yo, el Estado debe responder por la situación de riesgo en que se puso al particular, por el principio de equidad y porque el particular no está en el deber jurídico de soportar dicho hecho siniestro.

LO QUE NO SE LEYÓ: No obstante, si aún a usted el fallo del Consejo de Estado le parece desmedido y no lo leyó, aquí una síntesis:

• El Estado meses antes del atentado tenía un informe de inteligencia en el cual se ponía de presente que las Farc planeaban atentados a clubes sociales del norte de Bogotá, porque a juicio del entonces grupo insurgente en dicho lugar se reunían congresistas y altos funcionarios del gobierno con paramilitares.  
• La Fiscalía y el extinto Das tenían un informante que 16 días antes ofreció información sobre el atentado contra El Nogal, misma información que desestimaron, pese a que dicha suministró números telefónicos, nombres y ayuda para capturar al perpetrador (alias el Flaco). 
• El Consejo de Estado contó con testimonios como el que ofreció la investigadora que tuvo acercamiento inicial con el informante. La funcionaria llevó la información a un grupo élite de la Fiscalía y el extinto Das, y tampoco a ella le creyeron. Cuenta el fallo que en una diligencia judicial la investigadora (quien ostentaba una gran hoja de vida en instituciones Estatales) rompió en llanto por las vidas que se perdieron en la tragedia y que por la desidia de los cuerpos de seguridad no se lograron salvar. 
• Un exinvestigador de un cuerpo de seguridad suministró información sobre el atentado. También el DAS y la Fiscalía omitieron tomar medidas. 
• Dignatarios como el entonces ministro de Interior (Fernando Londoño) y la ministra de Defensa (Marta Lucía Ramírez) atendían múltiples reuniones en ejercicio de sus funciones en instalaciones del Club El Nogal. Incluso el Consejo de Estado pone de presente que no se explica cómo dichos funcionarios de forma tan constante atendían asuntos estatales fuera de su sede oficial.

Para la fecha de los hechos estaba vigente un decreto de conmoción interior fundado en los hechos de violencia perpetrados en la capital. Incluso, el Estado conocía desde la posesión del entonces presidente Uribe que eventualmente por parte de las Farc se realizarían más atentados. Posteriormente ocurrieron los atentados con artefactos explosivos en la embajada de EE.UU., granadas a un CAI de la Policía, libro bomba al senador Vargas Lleras y un elemento incendiario en TransMilenio.

Dentro del proceso se determinó a través de un dictamen pericial que si el Club El Nogal hubiese utilizado apoyo de detección de explosivos con caninos, la tragedia eventualmente hubiese podido ser evitada. Sin embargo, fue tan pobre la defensa del Estado en el caso que pudiendo vincular al club al proceso (bajo la figura de denuncia de pleito), no lo hizo y en ese sentido una condena que hubiese sido compartida entre la nación y el privado simplemente se debió pagar con dinero público, toda vez que el operador judicial no podía desbordar sus competencias llamando a juicio al mencionado club.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que el régimen de responsabilidad partir de la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.

En ese entendido el Consejo de Estado arribó a la conclusión que los ciudadanos afectados no estaban en el deber jurídico de soportar el daño, aunado a que el gobierno como garante y en cumplimiento de las obligaciones constitucionales a su cargo debió tomar las medidas de protección, prevención y cautela para aminorar los riesgos a los que sometió a la población civil. Lo anterior, en razón al contexto de orden público de la época y de las frecuentes visitas y hospedaje de los ministros de Defensa e Interior y Justicia.

Así las cosas, la sentencia en comento no es en ningún caso improvisada, de hecho, en cuanto a la tasación de las indemnizaciones obedeció a sus reglas jurisprudenciales y en este sentido lo único hecho es otorgar justicia a un pequeño grupo de víctimas de la desventura de ese negro febrero de 2003.

El Consejo de Estado es una institución seria, garantista de la legalidad y de los postulados del debido proceso, que con sus fallos se ha constituido como la entidad que hace justicia frente a muchos abusos, omisiones y yerros de las instituciones públicas.

Tomado de https://www.las2orillas.co/lo-que-no-le-han-dicho-del-fallo-del-consejo-de-estado-en-el-caso-del-club-el-nogal/, escrito del Dr. ANDRES LEONARDO FLÓREZ OSPINA

VALOR PROBATORIO y REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL

Al desatar un recurso de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 del 2004) establece las reglas puntuales sobre la prueba pericial, especialmente lo relacionado con la base “técnico-científica”. 

De igual forma destacó la necesidad de que los expertos convocados expliquen suficientemente los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamentan sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. Lo anterior bajo el entendido de que los jueces no deben aceptar de forma irreflexiva lo que expresen los peritos, a partir de la simple autoridad de quien emite la opinión.

Sumado a ello enfatizó que:

1. El interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique suficientemente la base técnico-científica de acuerdo con su opinión, 
2. El experto debe exponer si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, 
3. Cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel” se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906. Lo anterior bajo el entendido de que el juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, y 
4. En buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad generada durante el interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte adversativo.

Relación entre base técnico-científica y la fáctica

Por otra parte, la providencia advirtió que aunque no se descarta que un experto comparezca al juicio con el único propósito de ilustrar sobre determinadas reglas técnico-científicas, lo que ordinariamente sucede es que el perito emita su opinión frente a un determinado aspecto fáctico. Así las cosas, advirtió que la base fáctica del dictamen está constituida por los hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión. (Lea: El conocimiento práctico del perito es clave para apreciar su idoneidad). 

En ese orden de ideas, concluyó que el perito debe explicar la relación que existe entre la base técnico-científica y la base fáctica, lo que incluye la determinación de si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza. De igual forma, debe sustentar por qué el caso objeto de opinión encaja en las reglas técnico científicas que ha explicado (M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-27092018 (50637), Jul. 11/18.

LITIGIOS DERIVADOS DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL

QUE ES EL EQUILIBRIO ECONÓMICO  DEL CONTRATO ESTATAL? 

Podemos decir que el equilibrio económico del contrato estatal corresponde a la ecuación jurídico – financiera que surge una vez las partes celebran un contrato estatal, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. 

Y la Jurisprudencia del Consejo de Estado de forma lucida, aclara esta noción, mediante la siguiente referencia: “El contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe , resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo- beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma”. 

Esto traducido en un ejemplo, se puede ver así, las empresas magma, metro y cic ingeniería conformaron un consorcio llamado prosperidad de Pamplona para participar en una Licitación consistente en la ejecución de una obra pública, específicamente la construcción de una vía que va del km 5 al km 200 de la vía que va de Cúcuta a Pamplona (Norte de Santander), siendo el valor del contrato 10.000 millones de pesos mcte. 

El contratista que ya sabe cuál es el valor de tal obra, ha revisado los Pliegos de Condiciones del contrato, y ha analizado los costos que implica el contrato, hace una proyección y propuesta para participar en la licitación teniendo como base que al cumplir totalmente las obligaciones en este contrato habrá recibido un pago de 10.000 millones que va a ser el establecido en el contrato, con la confianza de obtener una utilidad y nunca perdidas. 

Por lo tanto, por medio del principio del equilibrio económico del Contrato Estatal las partes tienen a sus prestaciones como equivalentes, como proporcionales, lo cual se debe mantener durante la ejecución de todo el contrato. Es decir, ninguna de las partes se tendría que enriquecer a costa de la otra, sino en teoría ambas partes, parte publica contratante y parte pública contratista, tendrían que ganar, la entidad pública contratante con una obra para el disfrute y beneficio de la comunidad y el contratista con la obtención de una ganancia razonable por la ejecución de esa obra pública.

Escrito por: 

Nicolás Gabriel Rojas Fuentes, 

Abogado Experto en Litigios derivados de la Contratación Estatal 

Correo Electrónico: ngrfuentes@hotmail.com 

Celular de contacto: 3059111296

DERECHO DE PETICIÓN

Se debe entender el DERECHO de PETICIÓN como un Derecho Constitucional (ART. 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA) que tienen todos los ciudadanos en el territorio colombiano, para tener acceso a información o documentación de rango general o particular, dentro de categorías establecidas por la Ley.  

La Ley 1755 de 2015 es muy clara al establecer que los Derechos de Petición en general deben ser resueltos en un plazo de quince (15) días siguientes a ser recibida la petición, so pena de una sanción disciplinaria.  

Igualmente, se debe tener en cuenta que dependiendo de la solicitud que se realice, también variará la cantidad de días que la misma puede demorar en ser resuelta, así:

• “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. (…) 

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 
2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.”

Asimismo, debemos tener en cuenta que si la misma no pudo ser resuelta en los parámetros especificados por la norma, la autoridad debe informar la circunstancia que generó está alteración de tiempo, al interesado, antes del vencimiento de los términos previstos, indicando de manera clara en cuánto tiempo la misma será resuelta. 

Las peticiones pueden ser presentadas de manera escrita u oral, si la misma no se acompaña de los documentos e informaciones requeridas por la ley, en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al peticionario los documentos faltantes. Si este insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes. Si quien presenta una petición verbal pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sumaria (escrita).

Las peticiones deberán al ser presentadas de la siguiente manera: 

1. La designación de la autoridad a la que se dirige; 
2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado ( dirección, correo electrónico y teléfono); 
3. Objeto de la petición; 
4. Razones en las que fundamenta su petición; 
5. Relación de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite; 
6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

Cuando la autoridad constate que una petición radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. 

Por otro lado, toda petición debe ser respetuosa so pena de rechazo. Sólo cuando no se comprenda la finalidad u objeto de la petición, esta se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición. 

En el caso que la autoridad que reciba la petición no sea competente, la misma deberá remitirla de inmediato al competente, y deberá informar al interesado en el plazo de cinco (5) días siguientes, a la recepción de la Petición. 

Como coletilla del presente artículo, es importante recordar, que acceder a este derecho (de Petición), es GRATUITO, y no es necesaria la presencia de un abogado para presentar el mismo (aunque tampoco existe un impedimento), o de persona mayor, cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación. 

Igualmente se recomienda, que si la PETICIÓN no es contestada o usted cree que la respuesta no es acorde con la realidad, o es incompleta, puede presentar ante los Jueces de la República y Magistrados una TUTELA para que este sea respetado. 

Corresponsal, Abogada Erika Rey C.

EL DICTAMEN PERICIAL EN EL PROCESO ARBITRAL

Las notas que se exponen  se refieren al arbitraje nacional, que se encuentra regulado en la legislación colombiana en la primera parte de la Ley 1563 de 2012; y es importante hacer algunas anotaciones sobre dicho proceso, con el objeto de mostrar las características especiales del mismo, que debieron ser tenidas en cuenta por el legislador al regular el dictamen pericial, y que deberían considerarse al interpretar y aplicar las normas que lo rigen. 

El hecho de que el proceso arbitral se desarrolle en audiencias a las cuales deben asistir obligatoriamente los árbitros, no permite afirmar que el proceso arbitral sea un proceso oral. 

Un proceso oral, por regla general, contempla una sola audiencia en la cual se practican las pruebas, se oyen los alegatos de las partes y se profiere sentencia; supone la prohibición de transcribir lo que ocurre en las audiencias, con lo que se elimina el principio de permanencia del expediente que rige el sistema escrito. Esas previsiones determinan la aplicación de la inmediación y la concentración, puesto que hacen indispensable que el juez asista a las pruebas, que él mismo dicte sentencia y que haga todo en un solo acto. 

Todo lo anterior es lo que hace que considerar el proceso oral, como un método para resolver conflictos, mucho más rápido que el proceso escrito. 

El proceso arbitral se podría clasificar mejor dentro del sistema escrito o escritural. En él se transcriben las audiencias y diligencias, como lo ordenaba el Código de Procedimiento Civil, con la diferencia de que se graba lo dicho en la audiencia y luego se copia, conformando así un expediente escrito. Las providencias no se dictan en la audiencia sino que se leen, luego de ser discutidas y aprobadas por los árbitros, punto en el que vale la pena anotar que el proceso oral funciona mejor con el juez único que decide de manera inmediata, sin deliberar previamente. 

Luego de que los árbitros asumen competencia en la primera audiencia de trámite y decretan las pruebas, que es el momento en el cual debería comenzar la fase oral, no se señala una sola audiencia de instrucción y juzgamiento como la prevista en el artículo 373 del CGP, donde deben practicarse pruebas, oírse alegatos y dictar sentencia. 

Las pruebas se practican generalmente en audiencias distintas; ninguna norma dispone que se practiquen en la misma, con lo cual el principio de concentración, que es connatural al sistema oral, desaparece. Luego, se realiza una audiencia de alegatos para la cual las partes cuentan con tiempo suficiente de preparación y tienen a su disposición un expediente al cual agregan un escrito que contiene el resumen de lo dicho en su exposición. Por último, se realiza una audiencia para proferir el laudo en la cual se da lectura, generalmente, solo de apartes del mismo, porque lo común es que se trate de documentos bastante extensos donde se incluye un resumen destallado de todo lo ocurrido en el proceso.

EL DICTAMEN PERICIAL

Si una de las razones por las cuales las partes acuden al proceso arbitral es la especialidad del conflicto a resolver, el dictamen pericial cobra vital importancias en estos procesos. Los árbitros especializados que se escogen conocen los aspectos jurídicos de los contratos particulares objeto del conflicto, pero, aunque no les son ajenos los aspectos técnicos propios de los problemas que genera su ejecución, requieren generalmente del auxilio de un perito para su plena comprensión: 

“La prueba pericial no tiene como finalidad la de establecer los hechos, sino valorarlos cuando para ello resulten imprescindibles conocimientos determinados. Como es lógico, la utilidad de la prueba de peritos puede ser tan amplia y variada como lo pueden ser los hechos mismos objeto de la controversia (...). Es por ello que, más allá de ser uno de los medios de prueba contemplados por la ley, la pericial se convierte en el eje vertebrador de todo juicio en el que esta prueba se practique y la figura del perito alcanza un protagonismo que con ocasiones incluso ensombrece la propia labor del abogado (...). 

Las pericias que obren en autos alcanzarán un protagonismo decisivo y será el perito, en muchas ocasiones quien condicione el juicio y la propia sentencia (...) 

El juez nunca será legalmente “esclavo” de las pruebas periciales, pero en la práctica resulta lógico y previsible que se apoye en tales, y que “descanse” gran parte de los fundamentos de su sentencia en las mismas. Así de claro, objetivo y sencillo. Por tanto, y en todo litigio llamémoslo “técnico”, la prueba de los peritos alcanza una importancia fundamental y, a efectos prácticos, mucha más allá de la que teóricamente le otorga la Ley”

Tomado de DEL DICTAMEN JUDICIAL AL DICTAMEN DE PARTE, su regulación en el CPACA y en el CGP, segunda edición,  de Martín Bermúdez Muñoz, 2016