RECURSO DE INSISTENCIA: acceso a la INFORMACIÓN

El recurso de insistencia debe ser entendido como un mecanismo en el cual las personas pueden insistir ante la Administración luego de que misma niegue el acceso a la documentación o a la información para que el Juez o Magistrado de lo contencioso administrativo entre a evaluar si la negativa de la misma se encuentra debidamente fundada o no. 

Asimismo debemos tener en cuenta que la información sometida a reserva o que podrá ser negada su entrega es la siguiente: 

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 
2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 
3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 
5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 
6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 
7. Los amparados por el secreto profesional. 
8. Los datos genéticos humanos.

Igualmente se podrá tener en cuenta que los numerales 3, 5,6 y 7 solo podrán ser solicitados por el titular del derecho, sus apoderados o sus autorizados. Igualmente, se deberán tener en cuenta los parámetros previstos en la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional) entre otras normatividades. 

En el caso en que la información solicitada sea negada sin tener en cuenta las anteriores normas y numerales anteriormente citados, las personas interesadas en la información o documentación podrán surtir el siguiente trámite: 

1. El solicitante ante la negativa, deberá volver a radicar la petición ante la entidad la cual deberá ser remitida al Juez Administrativo o Tribunal Administrativo por el funcionario pertinente. 
2. El respectivo Juez deberá resolver esa solicitud dentro de los 10 días siguientes, este término solo podrá ser interrumpido bajo los siguientes términos: 1. Cuando el juez solicite copia de la documentación 2. Cuando la autoridad solicite al Consejo de Estado tomar conocimiento del asunto. 

Deberá tenerse en cuenta que el recurso de insistencia deberá ser interpuesto luego de los 10 días a la notificación de la decisión. 

Paralelo a lo anterior, el solicitante deberá tener en cuenta que el carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas. 

Por otro lado, cuando la peticionaria sea otro autoridad la información o petición deberá ser resuelta en un término no mayor a 10 días o teniendo en cuenta los parámetros previstos en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015. 

Si estas peticiones, no son resueltas dentro de los parámetros previstos en la citada norma o no son atendidas en los referidos términos para resolver, el servidor público será sancionado bajo el régimen disciplinario que le corresponda.

Colaboración de la Dra. ERIKA REY CASTELLANOS

DICTAMEN PERICIAL en el fallo del Consejo de Estado CLUB EL NOGAL

La sentencia no es improvisada. De hecho, en cuanto a la tasación de las indemnizaciones obedeció a las reglas jurisprudenciales.

  

En días anteriores los medios de comunicación nos sorprendieron con la noticia del fallo mediante el cual el Consejo de Estado declaraba administrativamente responsable a la nación por los hechos acaecidos en el Club El Nogal, execrable hecho en el que fallecieron 36 personas y más de un centenar resultaron heridos. 

Los detractores del proceso de paz se rasgaban las vestiduras y culpaban al proceso de La Habana por lo que consideraban un fallo desproporcionado. De hecho, esta decisión sirvió para que muchos políticos detractores de los acuerdos vociferaran que se abría un espectro peligroso y que el Estado en su actuar legítimo ahora debía responder por los hechos del terrorismo. A su juicio una aberración. 

En este orden, lo que muchos críticos no contaron o desconocen es que la jurisprudencia del Consejo de Estado no es nueva en cuanto a la responsabilidad de la administración por actos terroristas. En resumen, cuando los actos terroristas de los insurgentes vayan en contra de altos funcionarios, infraestructura estatal, caravanas o edificios emblemáticos del gobierno y con esto se cause daño a ciudadanos como usted o como yo, el Estado debe responder por la situación de riesgo en que se puso al particular, por el principio de equidad y porque el particular no está en el deber jurídico de soportar dicho hecho siniestro.

LO QUE NO SE LEYÓ: No obstante, si aún a usted el fallo del Consejo de Estado le parece desmedido y no lo leyó, aquí una síntesis:

• El Estado meses antes del atentado tenía un informe de inteligencia en el cual se ponía de presente que las Farc planeaban atentados a clubes sociales del norte de Bogotá, porque a juicio del entonces grupo insurgente en dicho lugar se reunían congresistas y altos funcionarios del gobierno con paramilitares.  
• La Fiscalía y el extinto Das tenían un informante que 16 días antes ofreció información sobre el atentado contra El Nogal, misma información que desestimaron, pese a que dicha suministró números telefónicos, nombres y ayuda para capturar al perpetrador (alias el Flaco). 
• El Consejo de Estado contó con testimonios como el que ofreció la investigadora que tuvo acercamiento inicial con el informante. La funcionaria llevó la información a un grupo élite de la Fiscalía y el extinto Das, y tampoco a ella le creyeron. Cuenta el fallo que en una diligencia judicial la investigadora (quien ostentaba una gran hoja de vida en instituciones Estatales) rompió en llanto por las vidas que se perdieron en la tragedia y que por la desidia de los cuerpos de seguridad no se lograron salvar. 
• Un exinvestigador de un cuerpo de seguridad suministró información sobre el atentado. También el DAS y la Fiscalía omitieron tomar medidas. 
• Dignatarios como el entonces ministro de Interior (Fernando Londoño) y la ministra de Defensa (Marta Lucía Ramírez) atendían múltiples reuniones en ejercicio de sus funciones en instalaciones del Club El Nogal. Incluso el Consejo de Estado pone de presente que no se explica cómo dichos funcionarios de forma tan constante atendían asuntos estatales fuera de su sede oficial.

Para la fecha de los hechos estaba vigente un decreto de conmoción interior fundado en los hechos de violencia perpetrados en la capital. Incluso, el Estado conocía desde la posesión del entonces presidente Uribe que eventualmente por parte de las Farc se realizarían más atentados. Posteriormente ocurrieron los atentados con artefactos explosivos en la embajada de EE.UU., granadas a un CAI de la Policía, libro bomba al senador Vargas Lleras y un elemento incendiario en TransMilenio.

Dentro del proceso se determinó a través de un dictamen pericial que si el Club El Nogal hubiese utilizado apoyo de detección de explosivos con caninos, la tragedia eventualmente hubiese podido ser evitada. Sin embargo, fue tan pobre la defensa del Estado en el caso que pudiendo vincular al club al proceso (bajo la figura de denuncia de pleito), no lo hizo y en ese sentido una condena que hubiese sido compartida entre la nación y el privado simplemente se debió pagar con dinero público, toda vez que el operador judicial no podía desbordar sus competencias llamando a juicio al mencionado club.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que el régimen de responsabilidad partir de la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.

En ese entendido el Consejo de Estado arribó a la conclusión que los ciudadanos afectados no estaban en el deber jurídico de soportar el daño, aunado a que el gobierno como garante y en cumplimiento de las obligaciones constitucionales a su cargo debió tomar las medidas de protección, prevención y cautela para aminorar los riesgos a los que sometió a la población civil. Lo anterior, en razón al contexto de orden público de la época y de las frecuentes visitas y hospedaje de los ministros de Defensa e Interior y Justicia.

Así las cosas, la sentencia en comento no es en ningún caso improvisada, de hecho, en cuanto a la tasación de las indemnizaciones obedeció a sus reglas jurisprudenciales y en este sentido lo único hecho es otorgar justicia a un pequeño grupo de víctimas de la desventura de ese negro febrero de 2003.

El Consejo de Estado es una institución seria, garantista de la legalidad y de los postulados del debido proceso, que con sus fallos se ha constituido como la entidad que hace justicia frente a muchos abusos, omisiones y yerros de las instituciones públicas.

Tomado de https://www.las2orillas.co/lo-que-no-le-han-dicho-del-fallo-del-consejo-de-estado-en-el-caso-del-club-el-nogal/, escrito del Dr. ANDRES LEONARDO FLÓREZ OSPINA

QUÉ DEBE TENER UN CONTRATO DE DONACIÓN

La donación es un Contrato a través del cual se transfiere de manera gratuita un bien a otra persona que acepta dicha transferencia.

Las partes en este contrato se denominan donante y donatario, siendo el primero el que transfiere el bien y el segundo el que lo acepta.

Para que exista donación es necesario que haya disminución del patrimonio del donante, y aumento en el patrimonio del donatario; si este requisito no se presenta estaríamos posiblemente ante una posible simulación de contrato. Cuando se trate de la donación de un bien inmueble es necesaria que sea otorgada por escritura pública y registrada en el registro de instrumentos públicos.

El artículo 1443 del código civil define la donación entre vivos de la siguiente manera:

«La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que los acepta.»

De la anterior definición se pueden extraer las características de la donación las cuales son:

• Es de carácter gratuito.
• Es irrevocable, en principio, pues por ingratitud puede ser revocada.
• Es principal, es un contrato que no depende de otro para existir.
• Consensual, juega un papel importante tanto el consentimiento del donante como la del donatario.
• Unilateral, la obligación principal es para el donante que es la de entregar e bien dado en donación.
• De ejecución instantánea.
• Solemne, pues se deben llenar ciertas formalidades, como cuando se realiza la donación de un bien inmueble que hay que hacerlo para que valga por escritura pública.

A través de la donación se transfiere el dominio, no puede recaer sobre la totalidad de los bienes del donante como lo expresa el artículo 1443 del código civil, sino sobre una parte. 

La donación debe ser aceptada por el donatario, pero también podrá ser aceptada por cualquier ascendiente y descendiente del donatario siempre y cuando se capaz de contratar y obligarse.

Por último debemos tener claro que la donación es revocable mientras no ha sido aceptada y notificada dicha aceptación al donante.

Tomado de gerencie.com

INDEXACIÓN e INTERESES MORATORIOS, son excluyentes o incompatibles

Tratándose de créditos laborales, incluidos los pensionales, la indexación y los intereses moratorios son excluyentes, incompatibles, de manera que aplicar uno hace imposible aplicar el otro.

Para ilustrar el asunto veamos la definición de los conceptos indexación e interés moratorio desde el punto de vista laboral.

Concepto de indexación.

La indexación consiste en reconocer el efecto que la inflación tiene sobre el dinero. Indexar es traer a valor presente un valor pasado reconociendo el efecto de la inflación e incorporando el IPC causado en un determinado tiempo.

La indexación se determina aplicando el IPC sobre el valor inicial de la deuda.

Concepto de interés moratorio.

El interés moratorio es la suma que se paga como sanción para quien debe pagar y como compensación para quien debe recibir el pago, por no hacerse el pago de un crédito o una deuda dentro de la oportunidad prevista, ya sea legalmente o contractualmente.

El interés moratorio se determina aplicando la máxima tasa permitida por la ley, tasa que cambia constantemente según lo va certificando la superintendencia financiera.

Diferencia entre indexación e interés moratorio

Como se puede observar, cada concepto tiene un origen distinto y una finalidad distinta.

La indexación descuenta el efecto de la inflación en el tiempo, de manera que con ello se busca garantizar que el dinero de hace 10 años tenga el mismo valor equivalente al de hoy. La indexación no representa ningún beneficio ni ingreso alguno para acreedor.

El interés moratorio en cambio sí representa un beneficio o ingreso para el acreedor, toda vez que la máxima tasa legal siempre superior al IPC, y lo que exceda al IPC es ganancia o ingreso para el acreedor.

Conclusión:

Es claro que los intereses moratorios ya incluyen la indexación por las razones ya expuestas, lo que nos lleva a considerar que esto es así siempre que se ordene el pago de intereses moratorios y no lo contrario, puesto que si solicita u ordena la indexación y no el pago de los intereses moratorios, el trabajador saldría perjudicado pues recibiría menos, ya que la indexación no contiene los intereses moratorios en tanto los intereses moratorios sí contienen la indexación.

Entonces lo correcto es que se reconozcan los intereses moratorios que ya incluyen la indexación.

Tomado de gerencie.com

Requisitos de la DEMANDA, inadmisión y causales de RECHAZO

Para que una demanda por lo menos sea admitida, para que no tenga sea rechazada y luego tenga posibilidad de prosperar, debe presentarse observando una serie de requisitos formales que serán evaluados por el funcionario encargado de recibirla y estudiarla.  

El artículo 82 del Código General del Proceso trae enlistados los requisitos generales que debe contener una demanda. 

Requisitos que debe cumplir la demanda:

• La denominación del juez a quien se dirige, lo cual depende del asunto y el lugar, los cuales son factores que definen competencia.
• Identificación de las partes, es decir, numero de cédula de ciudadanía o NIT según el caso, con los respectivos nombres del demandante y el demandado, al igual que sus direcciones de domicilio.
• Nombre e identificación del apoderado, si este se requiere para presentar la demanda.
• Explicación de lo que se pretende con la demanda, lo cual deberá expresarse de manera precisa y clara.
• Los hechos que sirve de base a lo que se pretende, los cuales deberán enumerarse, determinarse y clasificarse.
• La mención de las pruebas que se solicitan y las que se aportan con la demanda (Prueba Anticipada /Prueba de Parte).
• Juramento estimatorio, cuando esto se requiera; el juramento estimatorio no es más que tazar en dinero lo reclamado.
• Los fundamentos de derecho, es decir, las normas en las que me sustento para presentar la demanda, para reclamar el derecho.
• Señalar y determinar la cuantía del proceso.
• Señalar las direcciones físicas o electrónicas en las que se puedan notificar a las partes, si el domicilio del demandado se desconoce, esto se debe manifestar en la demanda.

Y por último el artículo en mención manifiesta, los demás que exija la ley, ya que en cada demanda en particular, pueden existir ciertos requisitos especiales, tales como los establecidos por el artículo 83 del mismo Código; ahora bien, adicionalmente la demanda debe contener ciertos anexos como son: el poder cuando se actué por intermedio de apoderado, la prueba de existencia y representación de las partes, se deben anexar las pruebas que se pretendan hacer valer, la prueba pericial, la prueba del pago del arancel judicial, cuando haya lugar y los demás anexos que exija la ley para cada caso en particular.

Admisión de la demanda.

Si la demanda contiene los requisitos de ley, es decir, tanto los requisitos generales mencionados, como los especiales que exige cada caso en particular, se admitirá y se le dará trámite.

Inadmisión de la demanda.

Si la demanda no cumple con los requisitos para ser admitida, se inadmitirá para que se corrijan las falencias, para lo cual se tendrá un término de 5 días, dentro de los cuales sino se subsana será rechazada.

También se inadmitirá la demanda, por no contener los anexos exigidos por la ley, cuando haya indebida acumulación de pretensiones, cuando el demandante sea incapaz o no actúe por medio de su representante, cuando quien presenta la demanda carezca del derecho de postulación para ello, cuando siendo indispensable no se efectuó el juramento estimatorio y por ultimo cuando no se acredite que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, todo esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 del C.G.P.

Rechazo de la demanda.

En cuanto al rechazo de la demanda, se dará en las siguientes situaciones:

1. Cuando el juez carece de jurisdicción y competencia, en cuyo caso deberá remitir la demanda al competente. 
2. Por haber caducado el término para presentarla. 
3. Cuando inadmitida la demanda para subsanar el defecto, no se hubiere subsanado dentro del término señalado anteriormente; solo en estos tres casos se puede rechazar la demanda.

Tomado de gerencie.com

DESLINDE y AMOJONAMIENTO

El proceso de deslinde y amojonamiento consiste en la separación que se hace fijando los límites con los otros predios vecinos

En dicho proceso se puede exigir a los dueños de los predios vecinos a que realicen la demarcación repartiéndose entre ellos los gastos de dicha demarcación.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria en su sentencia de abril 12 de 2002, expediente 5042 se refirió de la siguiente manera:

«No puede afirmarse que el único objeto del proceso de deslinde y amojonamiento es la fijación de linderos de acuerdo con los títulos, y que en el toda otra cuestión es totalmente extraña a sus fines. Esto puede ser cierto en la etapa especial del proceso, la que implica una aceptación de la titularidad no discutida y el amojonamiento es el resultado o la expresión el contenido espacial de tales títulos; no en la etapa ordinaria en la cual para determinar la legalidad de la demarcación hecha, tienen que estudiarse hechos referentes al dominio alegados por el inconforme con motivo de su oposición.»

En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia deja claro que el único fin u objetivo del proceso de deslinde y amojonamiento no es solo la demarcación de los linderos de un predio, pues aquí también puede discutirse hechos referentes al dominio; por ejemplo en caso de que uno de los predios vecinos quiera demarcar fuera de los reales linderos de su propiedad.

La demarcación del proceso de deslinde es hecha por el juez quien la fija en los límites de la propiedad da cada una de la partes señalando donde termina el gobierno de cada uno y comienza el de los demás. De esta manera se logra que cada quien tenga demarcada su propiedad y con esto se evitan posibles conflictos que por la falta de demarcación se puedan presentar posteriormente entre los vecinos de dichas propiedades.

El demandante en el proceso de deslinde busca con la declaración judicial que se establezca cual es de manera material y visible el lindero que lo separa de los predios colindantes, pues el no conoce a ciencia cierta cuál es, y reconoce con la demanda de deslinde la propiedad de sus vecinos, pero busca que se establezcan los límites de su propiedad para saber hasta dónde puede ejercer su dominio.

Si los mojones que son los que señalan la separación de predios vecinos son retirados, el propietario afectado tiene todo el derecho para exigir que se coloque de nuevo a cargo de la persona que lo quito. Es decir le corresponde a quien quita un mojos volverlo a colocar a sus expensas y debe indemnizar al predio que esto le hubiere causado perjuicios.

Tomado de gerencie.com

QUÉ ES LA DECLARACIÓN DE PERTENENCIA ?

¿Qué es el proceso de declaración de pertenencia?

La declaración de pertenencia es aquel proceso judicial que busca que una persona adquiera el dominio en virtud de la prescripción adquisitiva de dominio. 

¿Quiénes pueden adelantar el proceso de declaración de pertenencia? 

1. Toda la persona que pretenda haber adquirido un bien inmueble por la prescripción. 
2. Los acreedores pueden hacer valer la prescripción adquisitiva, inclusive si el deudor renuncia a esta, para poder perseguir los bienes. 
3. El comunero que, excluyendo a los otros comuneros, haya poseído materialmente el bien por el término de la prescripción extraordinaria, siempre y cuando no haya mediado acuerdo u orden del juez o del administrador del bien.

¿Contra quienes no procede la declaración de pertenencia? 

La declaración de pertenencia no procede contra bienes imprescriptibles o los de propiedad de las entidades públicas. Para esto es necesario adelantar otro tipo de proceso relacionados con la adjudicación de baldíos si es el caso.

¿Qué requisitos tiene que llenar la declaración de pertenencia?

Además de los requisitos del artículo 82 del Código General del Proceso, a la demanda deberá adjuntarse Prueba Anticipada, un certificado del registrador de instrumentos públicos, donde consten las personas que tienen derechos reales sobre el inmueble, además de si existe hipoteca o prenda, para que estos concurran al proceso, etc.. También deberá emplazarse a todas las personas que crean que tienen derechos sobre el inmueble para que concurran al proceso.  El emplazamiento se llevará a cabo mediante una valla que tendrá que poner el demandante en el lugar más visible del predio en litigio.

PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

El proceso de deslinde y amojonamiento consiste en la separación que se hace fijando los límites con los otros predios vecinos. 

En dicho proceso se puede exigir a los dueños de los predios vecinos a que realicen la demarcación repartiéndose entre ellos los gastos de dicha demarcación.  

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria en su sentencia de abril 12 de 2002, expediente 5042 se refirió de la siguiente manera: 

«No puede afirmarse que el único objeto del proceso de deslinde y amojonamiento es la fijación de linderos de acuerdo con los títulos, y que en el toda otra cuestión es totalmente extraña a sus fines. Esto puede ser cierto en la etapa especial del proceso, la que implica una aceptación de la titularidad no discutida y el amojonamiento es el resultado o la expresión el contenido espacial de tales títulos; no en la etapa ordinaria en la cual para determinar la legalidad de la demarcación hecha, tienen que estudiarse hechos referentes al dominio alegados por el inconforme con motivo de su oposición.» 

En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia deja claro que el único fin u objetivo del proceso de deslinde y amojonamiento no es solo la demarcación de los linderos de un predio, pues aquí también puede discutirse hechos referentes al dominio; por ejemplo en caso de que uno de los predios vecinos quiera demarcar fuera de los reales linderos de su propiedad. 

La demarcación del proceso de deslinde es hecha por el juez quien la fija en los límites de la propiedad da cada una de la partes señalando donde termina el gobierno de cada uno y comienza el de los demás. De esta manera se logra que cada quien tenga demarcada su propiedad y con esto se evitan posibles conflictos que por la falta de demarcación se puedan presentar posteriormente entre los vecinos de dichas propiedades. 

El demandante en el proceso de deslinde busca con la declaración judicial que se establezca cual es de manera material y visible el lindero que lo separa de los predios colindantes, pues el no conoce a ciencia cierta cuál es, y reconoce con la demanda de deslinde la propiedad de sus vecinos, pero busca que se establezcan los límites de su propiedad para saber hasta dónde puede ejercer su dominio. 

Si los mojones que son los que señalan la separación de predios vecinos son retirados, el propietario afectado tiene todo el derecho para exigir que se coloque de nuevo a cargo de la persona que lo quitó. Es decir le corresponde a quien quita un mojos volverlo a colocar a sus expensas y debe indemnizar al predio que esto le hubiere causado perjuicios.

Tomado de gerencie.com

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO de COMPRAVENTA

La promesa de compraventa es un contrato en el que las partes se obligan a cumplir con determinada condición, o se obligan a hacer algo, o a dar algo, como puede ser por ejemplo la enajenación de una casa o un local comercial, donde el promitente vendedor se compromete vender y el promitente comprador se compromete a comprar. 

Ahora, si uno de los promitentes no cumple con la promesa realizada, ¿Qué puede hacer la otra parte?

Por ejemplo, si el vendedor se niega a vender la casa que prometió vender, ¿Qué puede hacer el que pretendía comprarla?

En este caso la parte que ha cumplido puede optar por las opciones que le ofrece el artículo 1546 del código civil:

«CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.»

Y al respecto tiene dicho la sala civil de la corte suprema de justicia en sentencia STC7636 – 2017 (01 de julio) con ponencia del magistrado Wilson Quirós:

«En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si él cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad”. Sin embargo, si las obligaciones son simultáneas, “el contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas, queda en libertad de ejercer, o la acción de cumplimiento o la acción resolutoria si fuere el caso.»

Seguidamente ha dicho la misma sala.

«Si las obligaciones recíprocas son sucesivas, atendido este orden cronológico el contratante que no vio satisfecha la previa obligación sólo puede pretender el cumplimiento del contrato si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fundamento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante.

Tratándose de obligaciones simultáneas el contratante cumplido o que se allana a cumplir, cuenta sin limitación con la alternativa que le ofrece el art. 1546, o sea que puede pretender la resolución o el cumplimiento del contrato.»

En palabras sencillas, la parte que cumple puede exigir a la incumplida una de dos cosas: que se resuelva el contrato o que se ordene el cumplimiento del contrato.

Tomado de Gerencie.com

EL DICTAMEN PERICIAL, como PRUEBA, NO como CONCLUSIÓN

Los diagnósticos, conclusiones o hallazgos científicos por parte de un testigo pericial (PERITO) son susceptibles de la crítica o, incluso, la desestimación del funcionario judicial.

Así lo reiteró la Corte Suprema de Justicia, al señalar que la prueba pericial debe ser valorada por el juez como todos los demás medios de prueba, esto es, de manera racional o sujeta a los parámetros de la sana crítica, y no de manera incondicional o mecánica ante los dictámenes de los especialistas.

 

El alto tribunal agregó que el objeto de valoración por parte del juez en una prueba pericial no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustentaba sus afirmaciones.

Igualmente, precisó que, para apreciar la prueba pericial practicada durante el juicio público, el funcionario debe tener en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder y  el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito.

“Como ocurre con todos los medios probatorios, la prueba pericial debe ser considerada racionalmente por el juez, porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos”, señaló.

De esta manera, la Sala no casó una sentencia condenatoria contra una docente que fue acusada de abusar sexualmente de uno de sus alumnos, que tenía 10 años de edad.

La imputada alegaba padecer de esquizofrenia, por lo que, según ella, no tiene la capacidad para comprender la gravedad de los hechos dentro de los cuales se desenvuelve en la vida real.

La Corte indicó que plantear una enfermedad mental como un evento de fuerza mayor (o de caso fortuito) es un sinsentido, toda  vez que las condiciones mentales de un individuo de ninguna manera pueden eliminar la realidad ontológica de sus actos.

Es decir, si se arguye que alguien cometió una conducta bajo el influjo de un estado esquizofrénico, es incoherente afirmar que ello encaja en la causal de ausencia de responsabilidad invocada, pues esta implica la ausencia de un comportamiento humano en sentido jurídico penal.

(CSJ, S. Penal, Sent. 39559, mar. 6/13, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca) DICTAMEN PERICIAL.

DICTÁMENES PERICIALES EN REGIMEN PROBATORIO

En el Código General del Proceso, en la sección pertinente a PRUEBAS PERICIALES, en esta ocasión destacaremos los artículos 165 y 227, con respecto al Dictamen Pericial, así: 

Artículo 165. Medios de prueba.

Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.

Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes.

La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. 

Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. 

En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba.

El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado.

EL PERITO en DILIGENCIA DE INVENTARIO y AVALÚOS (CGP)

El CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (CGP) en su artículo 501, establece que: realizadas las citaciones y comunicaciones previstas en el artículo 490, se señalara fecha y hora para la diligencia de inventarios y avalúos, en la cual se aplicarán las siguientes reglas:

1.     A la audiencia podrán concurrir los interesados relacionados en el artículo 1312 del Código civil y el compañero permanente. El inventario será elaborado de común acuerdo por los interesados por escrito en el que indicarán los valores que asignen a los bienes, caso en el cual será aprobado por el juez.

En el activo de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de los interesados.

En el pasivo de la sucesión se incluirán las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo, siempre que en la audiencia no se objeten, y las que a pesar de no tener dicha calidad se acepten expresamente en ella por todos los herederos o por estos y por el cónyuge o compañero permanente, cuando conciernan a la sociedad conyugal o patrimonial. En caso contrario las objeciones se resolverán en la forma indicada en el numeral 3. Se entenderá que quienes no concurran a la audiencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido.  

También se incluirán en el pasivo los créditos de los acreedores que concurran a la audiencia. Si fueren objetados, el juez resolverá en la forma indicada en el numeral 3, y si prospera la  objeción, el acreedor podrá valer su derecho en proceso separado.

Si no se presentaren objeciones el juez aprobará los inventarios y avalúos. Lo mismo se dispondrá en la Providencia que decida sobre las objeciones propuestas.

2.     Cuando en el proceso se sucesión haya de liquidarse la sociedad conyugal o patrimonial, en el inventario se relacionaran los correspondientes activos y pasivos para lo cual se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 28 de 1932, con observancia de lo dispuesto en el numeral anterior, en lo pertinente.

En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, siempre que se denuncien por la parte obligada o que está acepte expresamente las que denuncie la otra y los bienes muebles e inmuebles aportados expresamente en las capitulaciones matrimoniales o maritales. En los demás casos se procederá como dispone el numeral siguiente.

En el pasivo de la sociedad conyugal o patrimonial se incluirán las compensaciones debidas por la masa social a cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior.

No se incluirán en el inventario los bienes que conforme a los títulos fueren propios del cónyuge sobreviviente. En caso de que se incluyeren el juez resolverá en la forma indicada en el numeral siguiente.

La objeción al inventario tendrá por objeto que se excluyan partidas que se consideren  indebidamente incluidas o que se incluyan las deudas o compensaciones debidas, ya sea a favor o a cargo de la masa social.

Todas las objeciones se decidirán en la continuación de la audiencia mediante auto apelable

3. Para resolver las controversias sobre objeciones relacionadas con los inventarios y avalúos o sobre la inclusión de bienes o deudas sociales, el juez suspenderá la audiencia y ordenará la práctica de las pruebas que las partes soliciten y las que de oficio considere, las cuales se practicarán en su continuación. En la misma decisión señalara fecha y hora para continuar la audiencia y advertirá a las partes que Deben presentar las pruebas documentales y los dictámenes sobre el valor de los bienes, con antelación no inferior a cinco (5) días a la fecha señalada para reanudar la audiencia, término durante el cual se mantendrán en secretaría a disposición de las partes.

En la continuación de la audiencia se oirá a los testigos y a los peritos que hayan sido citados, y el juez resolverá de acuerdo con las pruebas aportadas y practicadas. Si no se presentan los avalúos en la oportunidad señalada en el inciso anterior, el juez promediará los valores que hubieren sido estimados por los interesados, sin que excedan el doble del avalúo catastral.

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL

El artículo 226 del Código General del Proceso, determina que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.

No serán admisibles dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones:

1- La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los Títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años.

Dicha lista deberá incluir el Juzgado o Despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y materia sobre la cual versó el dictamen.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la
elaboración del dictamen.

QUIÉN ES UN PERITO ?

PERITO es todo aquel profesional idóneo y legitimado en la materia para la cual fue designado.

PERITO es la persona técnicamente competente, llamada al proceso con finalidad probatoria para facilitar al juez la comprensión de determinados fenómenos que éste no puede entender por falta de conocimiento de la especialidad.

PERITO es el técnico que auxilia al juez en la contestación de los hechos y en la determinación de sus causas y efectos cuando se requieren conocimientos especiales, a través de un Dictamen Pericial o PRUEBA PERICIAL.  

El PERITO es la persona llamada a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones acerca de los hechos observados sino también las inducciones que deben derivarse de los mencionados hechos.

VER HOJA DE VIDA DE PERITO

  En toda justicia actúan tres tipos de peritos:

·         Oficiales (funcionarios de la justicia).

·         De oficio (Quienes ofrecen sus servicios en forma independiente).

·         De parte (a propuesta de la parte).

Cuáles son los requisitos para ser Perito? La doctrina señala tres requisitos que debe reunir un Perito para actuar:

®  Capacidad: es el conjunto de condiciones subjetivas que le confieren aptitud para intervenir en un número indeterminado de procesos.  Existe capacidad cuando se cumplimentan personalidad física y habilidad testifical subjetiva.

La índole esencial de la función del Perito consiste en una transmisión de conocimiento, por eso sólo pueden desempeñarse como Perito las personas físicas.

Si bien es cierto que en el curso del proceso pueden efectuarse consultas a determinadas personas jurídicas (academias o universidades) sus informes carecen del valor jurídico de dictamen pericial (pruebas informativas).

Respecto de la habilidad subjetiva, no podrán actuar como peritos quienes carezcan de aptitud física moral o mental para decir la verdad:

ü  Menores de 18 años.

ü  Procesados por algún delito.

ü  Condenados por falso testimonio.

ü  Los que no tengan habilidad conocida.

ü  Los que tengan impedimentos para expresar sus ideas de palabra o por escrito.

®  Legitimidad: implica la existencia de tres condiciones:

 a) Competencia técnica: se prueba con el título universitario habilitante.  Se cumple cuando la especialidad del Perito coincide con el conocimiento  que es necesario incorporar al proceso.

b) Impersonalidad procesal: implica que el perito tiene que ser una persona distinta de los sujetos procesales.  No pueden ser peritos: el juez, las partes, el fiscal.

c) Habilidad objetiva: el Perito debe actuar con independencia de criterio.