EL DICTAMEN PERICIAL EN EL PROCESO ARBITRAL

Si una de las razones por las cuales las partes acuden al proceso arbitral es la especialidad del conflicto a resolver, el dictamen pericial cobra vital importancias en estos procesos. 

Los árbitros especializados que se escogen conocen los aspectos jurídicos de los contratos particulares objeto del conflicto, pero, aunque no les son ajenos los aspectos técnicos propios de los problemas que genera su ejecución, requieren generalmente del auxilio de un perito para su plena comprensión: 

• “La prueba pericial no tiene como finalidad la de establecer los hechos, sino valorarlos cuando para ello resulten imprescindibles conocimientos determinados. Como es lógico, la utilidad de la prueba de peritos puede ser tan amplia y variada como lo pueden ser los hechos mismos objeto de la controversia (...). Es por ello que, más allá de ser uno de los medios de prueba contemplados por la ley, la prueba pericial se convierte en el eje vertebrador de todo juicio en el que esta prueba se practique y la figura del perito alcanza un protagonismo que con ocasiones incluso ensombrece la propia labor del abogado (...). 

Las pruebas periciales que obren en autos alcanzarán un protagonismo decisivo y será el perito, en muchas ocasiones quien condicione el juicio y la propia sentencia (...)   

El juez nunca será legalmente “esclavo” de las pruebas periciales, pero en la práctica resulta lógico y previsible que se apoye en tales, y que “descanse” gran parte de los fundamentos de su sentencia en las mismas. Así de claro, objetivo y sencillo. 

Por tanto, y en todo litigio llamémoslo “técnico”, la prueba de los peritos alcanza una importancia fundamental y, a efectos prácticos, mucha más allá de la que teóricamente le otorga la Ley”

Tomado de DEL DICTAMEN JUDICIAL AL DICTAMEN DE PARTE, su regulación en el CPACA y en el CGP, segunda edición,  de Martín Bermúdez Muñoz, 2016

LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO ARBITRAL

La prueba pericial no es un asunto exclusivo de la justicia arbitral. Sin embargo, su importancia suele ser mayor en el ámbito de los tribunales de arbitramento, pues los mismos atraen una parte muy considerable de las disputas en las que se involucran aspectos técnicos, científicos o financieros de alta complejidad, en los cuales, por ende, la prueba pericial tiende a ser la prueba más determinante.

A partir de la expedición del Código General del Proceso (CGP), la práctica general en materia de arbitraje ha venido consistiendo en la aportación de experticios por las partes.  No en vano, no termina por resolverse la controversia relativa a la posibilidad de solicitar el decreto de una prueba pericial a ser practicada por un perito dentro del proceso. Así, bien sea por la posibilidad de enfrentarse a un tribunal que sea de la opinión de la imposibilidad de decretar a solicitud de parte la práctica de un dictamen pericial dentro del curso del proceso, o bien porque voluntariamente se tome la decisión de aportar como elemento de convicción un experticio de parte, hoy, la justicia arbitral se enfrenta como regla general a la necesidad de valorar esta clase de prueba.

La aportación de experticios apareja interesantes retos, tanto para las partes como para los árbitros. Para las partes, supone un ejercicio de identificación de los profesionales a quienes se encargará su elección, y para los árbitros supone el ejercicio de una cuidadosa valoración probatoria.

En lo que guarda relación con las dificultades que afrontan las partes para seleccionar los peritos, es pertinente señalar que las mismas se derivan de hechos tan simples, pero tan relevantes, como la capacidad de transmisión del conocimiento por parte de los peritos. No basta con que se trate de profesionales versados en sus materias, sino que deben tener la capacidad de transmitirlos, sin perder rigurosidad profesional, a árbitros abogados. Y esto, que podría parecer un asunto menor, se torna en un problema fundamental, al observar con frecuencia que muchos profesionales con conocimientos técnicos, científicos o financieros de primer nivel no exhiben esa misma fortaleza al plasmar su concepto por escrito o, incluso, al exponerlos verbalmente en una audiencia. Hoy, quien afronta un proceso arbitral debe emprender la tarea de buscar a un profesional capaz de acometer la elaboración del experticio, quien, en muchas ocasiones, no estará familiarizado con su elaboración y con preparar escritos cuyo lector tenga una profesión diferente.

Los peritos

Una solución que podría parecer fácil es la de recurrir a aquellos profesionales que hicieron carrera en la elaboración de dictámenes periciales bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, no siempre es posible, en razón de las múltiples combinaciones que pueden resultar de las interacciones previas del perito con las partes y/o con los apoderados, e, incluso, con los árbitros, todo lo cual se traduce en verdaderos obstáculos para la acreditación de la independencia del perito.

A propósito, el artículo 226 del CGP exige que el perito presente la lista de casos en los que haya actuado como perito en los últimos cuatro años, y que indique si ha sido designado en otros procesos por la misma parte o por el mismo apoderado. Estas circunstancias no impiden de suyo la valoración del dictamen, pero ciertamente son elementos muy importantes que influyen en el juicio sobre la independencia del perito.

Estas dificultades para seleccionar un perito que, además de ser, obviamente, un profesional experto, tenga habilidades para escribir su concepto y transmitir su conocimiento, y goce de independencia frente a todos los intervinientes en el proceso, tienen un impacto directo en la posibilidad de presentar las demandas, pues la disponibilidad del experticio es una talanquera para iniciar el proceso, incluso frente a la posibilidad de obtener del Tribunal un término adicional para su presentación. Esa necesidad de dilatar la presentación de la demanda tiene importantes consecuencias, como la posposición de la oportunidad para solicitar medidas cautelares.

En cuanto a los retos que enfrentan los árbitros, el mayor puede ser el consistente en formarse una opinión técnica, científica o financiera propia a partir del experticio, o en el escenario más complejo, frente a experticios contradictorios aportados por cada extremo procesal, con las limitaciones que se derivan de carecer de conocimientos propios suficientes en esas otras áreas del conocimiento.

Si bien es cierto a esos efectos los peritos pueden someterse a interrogatorio,
esta herramienta parece ser insuficiente por sí misma, pues existe un innegable desbalance de conocimiento entre peritos y árbitros. Interrogar requiere comprender, y quizás los árbitros son quienes tienen menos posibilidades de tener conocimientos suficientes para hacerlo, ya que los apoderados, siendo igualmente abogados, por lo menos cuentan con la posibilidad de haber sido previamente ilustrados por los propios peritos.

Los experticios de parte son un camino nuevo que, como tal, requerirá irse decantando con el paso del tiempo, la experiencia y la práctica.

Tomado de AMBITO JURÍDICO, No. 452, 10-23 de octubre de 2016, Dra. PAULA ANDREA RAMOS ARISMENDI, página 21.