La prueba pericial no es
un asunto exclusivo de la justicia arbitral. Sin embargo, su importancia suele
ser mayor en el ámbito de los tribunales de arbitramento, pues los mismos atraen una parte muy considerable de las disputas en las que se
involucran aspectos técnicos, científicos o financieros de alta complejidad, en
los cuales, por ende, la prueba
pericial tiende a ser la prueba más determinante.
A partir de la
expedición del Código General del Proceso (CGP), la práctica general en materia
de arbitraje ha venido consistiendo en la aportación de experticios por las
partes. No en vano, no termina por
resolverse la controversia relativa a la posibilidad de solicitar el decreto de
una prueba pericial
a ser practicada por un perito
dentro del proceso. Así, bien sea por la posibilidad de enfrentarse a un
tribunal que sea de la opinión de la imposibilidad de decretar a solicitud de
parte la práctica de un dictamen
pericial dentro del curso del proceso, o bien porque voluntariamente se tome
la decisión de aportar como elemento de convicción un experticio de parte,
hoy, la justicia arbitral se enfrenta como regla general a la necesidad de
valorar esta clase de prueba.
La aportación de experticios apareja
interesantes retos, tanto para las partes como para los árbitros. Para las
partes, supone un ejercicio de identificación de los profesionales a quienes se
encargará su elección, y para los árbitros supone el ejercicio de una cuidadosa
valoración probatoria.
En lo que guarda
relación con las dificultades que afrontan las partes para seleccionar los peritos, es pertinente
señalar que las mismas se derivan de hechos tan simples, pero tan relevantes,
como la capacidad de transmisión del conocimiento por parte de los peritos. No basta con que
se trate de profesionales versados en sus materias, sino que deben tener la capacidad
de transmitirlos, sin perder rigurosidad profesional, a árbitros abogados. Y
esto, que podría parecer un asunto menor, se torna en un problema fundamental, al
observar con frecuencia que muchos profesionales con conocimientos técnicos, científicos
o financieros de primer nivel no exhiben esa misma fortaleza al plasmar su concepto
por escrito o, incluso, al exponerlos verbalmente en una audiencia. Hoy, quien afronta
un proceso arbitral
debe emprender la tarea de buscar a un profesional capaz de acometer la
elaboración del experticio,
quien, en muchas ocasiones, no estará familiarizado con su elaboración y con preparar
escritos cuyo lector tenga una profesión diferente.
Una solución que podría
parecer fácil es la de recurrir a aquellos profesionales que hicieron carrera
en la elaboración de dictámenes
periciales bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
no siempre es posible, en razón de las múltiples combinaciones que pueden
resultar de las interacciones previas del perito con las partes
y/o con los apoderados, e, incluso, con los árbitros, todo lo cual se traduce
en verdaderos obstáculos para la acreditación de la independencia del perito.
A propósito, el
artículo 226 del CGP exige que el perito presente la
lista de casos en los que haya actuado como perito en los últimos
cuatro años, y que indique si ha sido designado en otros procesos por la misma
parte o por el mismo apoderado. Estas circunstancias no impiden de suyo la
valoración del dictamen,
pero ciertamente son elementos muy importantes que influyen en el juicio sobre
la independencia del perito.
Estas dificultades para
seleccionar un perito
que, además de ser, obviamente, un profesional experto, tenga habilidades para
escribir su concepto y transmitir su conocimiento, y goce de independencia
frente a todos los intervinientes en el proceso, tienen un impacto directo en la
posibilidad de presentar las demandas, pues la disponibilidad del experticio es una talanquera
para iniciar el proceso, incluso frente a la posibilidad de obtener del
Tribunal un término adicional para su presentación. Esa necesidad de dilatar la
presentación de la demanda tiene importantes consecuencias, como la posposición
de la oportunidad para solicitar medidas cautelares.
En cuanto a los retos
que enfrentan los árbitros, el mayor puede ser el consistente en formarse una
opinión técnica, científica o financiera propia a partir del experticio, o en el escenario
más complejo, frente a experticios
contradictorios aportados por cada extremo procesal, con las limitaciones que
se derivan de carecer de conocimientos propios suficientes en esas otras áreas del
conocimiento.
Si bien es cierto a
esos efectos los peritos
pueden someterse a interrogatorio,
esta herramienta parece ser insuficiente por sí misma, pues existe un innegable desbalance de conocimiento entre peritos y árbitros. Interrogar requiere comprender, y quizás los árbitros son quienes tienen menos posibilidades de tener conocimientos suficientes para hacerlo, ya que los apoderados, siendo igualmente abogados, por lo menos cuentan con la posibilidad de haber sido previamente ilustrados por los propios peritos.
esta herramienta parece ser insuficiente por sí misma, pues existe un innegable desbalance de conocimiento entre peritos y árbitros. Interrogar requiere comprender, y quizás los árbitros son quienes tienen menos posibilidades de tener conocimientos suficientes para hacerlo, ya que los apoderados, siendo igualmente abogados, por lo menos cuentan con la posibilidad de haber sido previamente ilustrados por los propios peritos.
Los experticios de parte
son un camino nuevo que, como tal, requerirá irse decantando con el paso del
tiempo, la experiencia y la práctica.